臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第111號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 劉承斌律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 陳柏廷律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年4月29日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1030號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，由最高法院第一次發回更審，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段第七零八地號、七零九地號土地全部及其上同段第二十六建號建物（即門牌號碼為同市○○路○段○○○號），以桃園縣平鎮地政事務所八十六年平字第零零五七七二號收件登記設定之本金最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權塗銷。
臺灣桃園地方法院九十六年度執字第一五七二二號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人於原審起訴主張伊配偶林桂蘭、與伊之子丙○○未經伊同意，竟盜用伊印章，將伊所有坐落桃園縣平鎮市○○段第708、709地號土地全部及其上同段第26建號建物（門牌號碼為同市○○路○段○○號）（下稱系爭延平路房地）設定本金最高限額新台幣（下同）500萬元抵押權（下稱系爭延平路房地抵押權）予被上訴人，爰依民法第767條規定，訴請被上訴人應將系爭延平路房地抵押權登記塗銷。嗣於本院審理中，被上訴人執原法院96年度拍字第149號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭延平路房地（即原法院96年度執字第15722號強制執行事件，下稱系爭執行事件），上訴人爰追加依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷（見本院上字卷第103頁）。核上訴人之追加請求與起訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先陳明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊配偶林桂蘭因積欠賭債，而與伊之子丙○○未經伊同意，於86年3月21日，由林桂蘭擅將伊印鑑章及系爭延平路房地之所有權狀交予丙○○，盜用伊印鑑章，辦理系爭延平路房地抵押權設定登記予被上訴人；被上訴人復執原法院96年度拍字第149號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭延平路房地，自有妨害伊對系爭延平路房地所有權之行使；爰依民法第767條及強制執行法第14條第2項規定，求為命上訴人應將系爭延平路抵押權登記塗銷、原法院96年度執字第15722號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人為擔保丙○○於89年11月26日所簽發面額依序為150萬元、250萬元，票號084338號、084339號，到期日均為90年5月26日之本票（下稱系爭2紙本票）債權，而授權丙○○、林桂蘭設定系爭抵押權；縱丙○○、林桂蘭無權代理，亦屬表見代理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：
(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將上訴人所有系爭延平地房地以桃園縣平鎮地政事務所86年平字第5772號收件之系爭延平路房地抵押權登記塗銷。(三)系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，經兩造整理並協議簡化之不爭執事項及爭執事項如下：
(一)不爭執事項：⒈系爭房地屬上訴人所有。
⒉上訴人之子丙○○以及上訴人之配偶林桂蘭於86年3月間為
借款週轉，提供系爭延平路房地所有權狀、丁○○之印鑑章及身分證影本，於86年3月21日送件，設定本金最高限額500萬元、抵押權存續期間自86年3月20日至87年3月20日止之抵押權予被上訴人。當日同時就林桂蘭所有、坐落桃園縣平鎮市○○段第9-179地號土地，申請就86年3月18日平鎮地政事務所平字一字第5441號之抵押權設定案｛林桂蘭所有桃園縣平鎮市○○段第9-59地號土地全部及其上同段建號第7375號建物、門牌號碼：桃園縣平鎮市○○路○○號1、2樓（下稱德育路房地），設定本金最高限額252萬元之抵押權予被上訴人｝為擔保物之追加。
⒊上開德育路房地於86年4月7日與甲○○配偶魏穎秀簽立買賣
契約書，於86年8月12日移轉所有權予魏穎秀，於86年9月10日以720萬元出售予蔡玉梅，其中200萬元用以清償新竹企銀之貸款，並於86年9月24日塗銷抵押權登記。上開德育路房地抵押權擔保之債權已經清償。
⒋丙○○於89年11月26日簽發面額各150萬元、250萬元，到期
日均為90年5月26日之本票2紙，經被上訴人聲請臺灣桃園地方法院90年12月11日90年度促字第56919號支付命令，及聲請臺灣桃園地方法院95年度票字第16817號本票裁定。被上訴人復持上開2紙本票影本及本票裁定，就系爭延平路房地，聲請臺灣桃園地方法院96年度拍字第149號拍賣抵押物之裁定，及臺灣桃園地方法院96年度執字第15722號拍賣抵押物之強制執行。被上訴人在上開於執行程序中，於97年10月28日呈報臺灣桃園地方法院90年度促字第5691號支付命令正本、林桂蘭簽名之借據原本、丙○○簽名之借款合約書影本、延平路抵押權設定契約書影本，上開丙○○簽名之借款合約書原本，因被上訴人已經返還債務人而未持有。上開借據上林桂蘭、丙○○之簽名為真正。
⒌丙○○以及配偶林桂蘭於96年8月20日向桃園地方法院檢察署正式自首偽造文書。
(二)爭執事項：⒈上訴人丁○○是否授權丙○○、林桂蘭設定系爭延平路房地
抵押權？⒉上訴人是否應依民法第169條對被上訴人負授權人之責任？⒊上訴人之妻林桂蘭與子丙○○就系爭延平路房地抵押權之設
定有無日常生活代理權？⒋系爭延平路房地抵押權所擔保之債權是否有交付款項？⒌德育路房地抵押權擔保之債權已經清償，被上訴人主張與系
爭延平路房地抵押權擔保的債權無關，上訴人主張是同一筆債權，系爭延平路房地抵押權所擔保之債權是否仍然存在？
五、茲分別論述如下：
(一)上訴人主張並未授權丙○○、林桂蘭設定系爭延平路房地抵押權，固為被上訴人所否認。查，依系爭延平路房地抵押權設定登記資料記載，土地登記申請書係於86年3月21日15時13分送件，原因發生日期為86年3月20日，代理人為丙○○；設定契約書之立約日期為86年3月20日，丙○○為債務人，丁○○為義務人兼債務人，抵押權存續期間為86年3月20日起至87年3月20日止，並附有乙○○、丙○○、丁○○之身分證影本及桃園縣平鎮市戶政事務所於85年12月18日發給丁○○之印鑑證明書等情；有桃園縣平鎮地政事務所函附系爭延平路房地抵押權設定資料可稽（見原審卷第57至65頁）。
上訴人否認該設定契約書中義務人兼債務人欄「丁○○」簽名之真正，被上訴人對此並不爭執（見本院卷第63頁背面）。上訴人並具結稱：「（依照入出境資料86.3.21是出境的，3.20還在國內，當日的行程如何？）86年3月21日是搭上午7點的飛機，4點就會到機場。我時常會處理工廠的驗貨等工作，至於那天我在做什麼我想不起來。我權狀、印鑑都是放在家裡，印鑑是放在房間的抽屜、權狀是壓在床墊的下面，他是如何找到的我不知道。我平常是跑越南、歐美，我不曉得我太太欠賭債，不論出國或在國內我身分證都放在我身上，我身分證曾經掉過又申請補發。」「（86年3月21日土地登記申請書有無看過？）印鑑是我的沒有錯，但是我沒有看過。」「（86年3月20日抵押權設定契約書有無看過？）我沒有看過，我完全不清楚，簽名也不是我簽的。」「（85.12.18印鑑證明書，有無看過？）這不是我申請的」等語（見本院卷第62至63頁）。上訴人之子丙○○則結證稱：「（你在辦理前開申請印鑑證明及抵押權設立登記的過程，上訴人是否知道？）他完全不知道」（見原審卷第103頁）「（你父親是否有留身分證影本及印鑑？）我有偷拿我父親放在延平路公司的身分證影本，印鑑是在家中抽屜拿的，權狀是我母親拿給我的」（見本院卷第133頁）。上訴人之妻林桂蘭亦結證稱：「當初我先生完全不知道，因為他人不在臺灣，法院的公文都被我收到，我都不敢講。」「（丁○○部分的辦理抵押權登記需要他本人的印鑑章及土地權狀，丙○○如何取得？）土地權狀在我跟我先生一起睡覺的房間的床舖底下是我拿給他的，印鑑章放在抽屜裡面。」「（你拿妳先生的印鑑章及權狀給證人丙○○辦理抵押權登記，事前或嗣後有無取得你先生的同意？）完全沒有。」（見原審卷第106頁）。被上訴人則稱：「我是經由甲○○（筆錄誤載為莊朝亮）介紹而認識丙○○及林桂蘭。是甲○○介紹他們向我借400萬元。」「（是丙○○或林桂蘭向你借款？）向我借款時他們兩人都在場，當時沒有寫借據，只有簽發本票3或4張（我忘記正確票數），是丙○○簽發的，因為他們告訴我說上訴人在國外，需要錢週轉。」「（借款400萬元如何交付？）我沒有跟丙○○直接接觸，我是把400萬元直接匯給甲○○。」「當時設定抵押時，丙○○及林桂蘭拿哪些文件給你看？）我是先把錢匯給甲○○，甲○○再約我、丙○○、林桂蘭設定抵押及拿本票，作為擔保，他們沒有拿文件給我看，都是甲○○幫我處理。」（見本院上字卷第108頁背面、第109頁）。即依被上訴人所言，係被上訴人先匯400萬元予甲○○，丙○○、林桂蘭再辦理系爭延平路抵押權設定及開立本票予被上訴人，上訴人於上開過程中未曾出現。又上訴人於系爭延平路抵押權送件日即86年3月21日出境，有上訴人之入出國日期證明書可稽（見原審卷73頁）；前一日即86年3月20日系爭延平路抵押權設定契約書上丁○○之簽名並非上訴人所為，且上訴人於設定過程中未曾出面，已如前述。丙○○於86年3月21日及同年月22日固分別填具委任書，申請丁○○之印鑑證明書，有該印鑑登記證明申請書及委任書可稽（見原審卷第12至17頁），惟此並非系爭延平路抵押權之設定資料（見原審卷第58至65頁），而係附85年12月18日桃園縣平鎮市戶政事務所發給之印鑑證明書（見原審卷第65頁），然上訴人於85年12月18日並不在國內，而係上訴人配偶林桂蘭以受任人名義申請，有上訴人之入出國日期證明書及委任書可稽（見原審卷第73頁、本院卷第107頁）。被上訴人雖提出86年3月20日授權書證明上訴人有授權丙○○處理系爭房地（見本院卷第89頁），惟就該授權書形式上觀之，其上「丁○○」之簽名，與上訴人本人之簽名，筆勢、慣性及特徵上均不相符（見本院卷第65頁），且該份授權書，並未附於系爭延平路抵押權設定資料中（見原審卷第58至65頁），自難逕認上訴人有於86年3月21日填具委任書授權丙○○代理為系爭延平路抵押權之設定。參諸上訴人所有系爭延平路房地原設有第一順位抵押權予新竹國際商業銀行，上訴人曾於93年1月12日清償抵押債務計321萬2709元，復於94年11月23日將該第一順位抵押權予以塗銷等情，有卷附該銀行放款利息及違約金收據、地政規費收據、桃園縣平鎮地政事務所登記申請案件收據可參（見本院上字卷第31至33頁）。且新竹國際商業銀行聲請台灣新竹地方法院90年執字第10920號清償債務事件之拍賣通知均由林桂蘭收受，有卷內送達證書可稽，亦經本院調取上開執行卷宗核閱屬實。倘若上訴人事先知悉林桂蘭、丙○○已將系爭延平路房地設定第二順位抵押權予被上訴人，則其任由被上訴人聲請拍賣抵押物，於系爭房地拍賣所得價金先行清償第一順位抵押債權後之餘額分配即可，何需於93年1月12日將第一順位抵押債務清償，並於94年11月23日將第一順位抵押權予以塗銷，讓被上訴人晉升為第一順位抵押權人獲得最優先受償，實有違常情。上訴人、丙○○、林桂蘭既均具結稱上訴人未授權丙○○、林桂蘭設定系爭延平路抵押權予被上訴人，丙○○因盜用上訴人之印鑑為系爭延平路抵押權設定，並於96年8月20日向桃園地方法院檢察署自首偽造文書（雖因追訴權時效消滅而獲不起訴處分，仍無礙於丙○○有偽造文書事實之存在）。自難因上訴人置於家中之權狀、印鑑證明、身分證影本，遭到上訴人之妻、子取得，並利用上訴人出國期間為抵押權之設定登記，而無任何上訴人親書之授權文件，即遽認為上訴人有授權丙○○、林桂蘭設定系爭延平路抵押權予被上訴人。上訴人主張並未授權丙○○、林桂蘭設定系爭延平路抵押權予被上訴人，應屬可信。
(二)被上訴人另辯稱上訴人應依民法第169條對被上訴人負授權人之責任部分：
按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」「由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之」（最高法院55年台上字第1054號判例、最高法院88年台上字第2448號民事判決參照）。查本件係上訴人之妻、子未經上訴人同意，擅自取得上訴人置於家中之權狀、印鑑證明、身分證影本，並趁上訴人出國期間為系爭延平路抵押權之設定登記，故屬偽造文書之不法行為，自無表見代理之適用。至於被上訴人提出86年3月20日授權書（見本院卷第89頁），其上「丁○○」之簽名，並非上訴人所為，上訴人於設定過程中未曾出面，設定契約書中上訴人之簽名，亦非上訴人所為，已如前述，自難認上訴人有以自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之表見事實。此外，被上訴人就上訴人有以自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示乙節，並未舉證以實其說，依最高法院68年台上字第1081號判例意旨，被上訴人辯稱上訴人應依民法第169條對被上訴人負授權人責任云云，自不足取。
(三)被上訴人辯稱系爭延平路抵押權之設定屬民法第1003條夫妻日常家務代理權之範圍部分：
按「民法第1003條之夫妻日常家務代理權與一般意定代理權不同。所謂日常家務乃指一般家庭通常所處理之事務而言，夫妻之一方逾越通常家務之事項，仍屬無權代理之範疇，即無適用民法第1003條規定之餘地。且夫妻人格各自獨立，其對外之權利義務關係，各自享有負擔，不可與日常家務代理權混為一談。」、「妻處分其夫之不動產，通常固不屬於民法第1003條第1項所謂日常家務之範圍，惟其夫應負擔家庭生活費用而在淪陷期間僑居海外者，關於支付家庭生活之必要行為，不得謂非日常家務，如依其情形，妻非處分其夫之不動產不能維持家庭生活，而又不及待其夫之授權者，其處分不動產，自屬關於支付家庭生活費用之必要行為，應解為包括於日常家務之內。」（最高法院92年台上字第4816號判決及最高法院36年上字第5356號判例可循）。即除有因妻非處分其夫之不動產不能維持家庭生活，且又不及待其夫之授權之情形外，妻處分其夫之不動產，自不屬於一般家庭通常所處理之日常家務，而非民法第1003條之日常家務代理權之權限範圍。本件被上訴人就上訴人之妻林桂蘭、子丙○○為系爭延平路抵押權之設定，係因無法維持家庭生活，且不及待上訴人授權乙節，並未舉證以實其說。且上訴人於85、86年間每月均會回國至少一次，有上訴人之入出境資料可稽（見原審卷第73頁）；上訴人之妻林桂蘭亦證稱：「（上訴人有無給付生活費用給你？）有給，上訴人因為在越南作生意，十天或半個月回來一次，會給我2、3萬元不等」（見本院上字卷第115頁）；足認並無「妻非處分其夫之不動產不能維持家庭生活，且又不及待其夫之授權」之情形。況林桂蘭復證稱：「（為何要向呂龍枝借款？）因為我簽賭六合彩，欠了很多賭債，是經由六合彩組頭黃合妹帶我去借款的，我跟他借120萬元，加計利息他要我還320萬元，所以我兒子丙○○才會去向甲○○借款」等語，即上訴人之妻林桂蘭為清償賭債，而指示其子丙○○盜用上訴人之印鑑為系爭延平路抵押權之設定，自非一般家庭通常所處理之日常家務。被上訴人辯稱系爭延平路抵押權之設定，屬民法第1003條夫妻日常家務代理權之範圍云云，並不足取。
(四)系爭延平路房地抵押權所擔保之債權是否有交付款項部分：被上訴人主張系爭延平路房地抵押權之設定，係為擔保借款400萬元，第一筆是86年3月25日借320萬元、第二筆是同日借80萬元，屆期未清償，丙○○復開立系爭本票2紙等語（見本院卷第78頁背面）。並提出丙○○書立320萬元之借款協議承諾書影本、林桂蘭書立80萬元之借據原本、及系爭本票2紙原本（發票人為丙○○，發票日均為89年11月26日，面額分別為150萬元、250萬元，到期日均為90年5月26日之本票2紙為證（見本院卷29至36頁）。被上訴人並稱：「是甲○○介紹他們向我借400萬元。」「（借款400萬元如何交付？）我沒有跟丙○○直接接觸，我是把400萬元直接匯給甲○○。」（見本院上字卷第108頁背、第109頁）。上訴人之子丙○○則證稱：「是我母親向呂龍枝借款120萬元，後來變成320萬元，我認為他的利息太高，所以透過我的朋友姜智訓向甲上建設公司甲○○洽談借款事宜，甲○○要我把系爭延平路房地權狀資料，交給他設定抵押，他幫我清償呂龍枝的借款320萬元」「我母親林桂蘭向甲○○借款400萬元，加計利息100萬元，所以設定500萬元抵押權」「我們已經清償前開400萬元借款」（見原審上字卷第114頁正、背面）。足認丙○○、林桂蘭確實有為清償呂龍枝之借款320萬元，而透過甲○○向被上訴人借款400萬元，並設定系爭延平路房地最高限額抵押權登記以為擔保。上訴人主張被上訴人就系爭延平路房地抵押權所擔保之債權實際並未交付款項云云，並不足取。
(五)系爭延平路房地抵押權所擔保之債權是否仍然存在：上訴人主張系爭延平路房地抵押權所擔保之債權已因清償而消滅等情，惟此為被上訴人所否認。經查：
1、被上訴人主張系爭延平路房地抵押權之設定，係為擔保借款400萬元，第一筆是86年3月25日借320萬元、第二筆是同日借80萬元，屆期未清償，丙○○復開立系爭本票2紙等情。
並提出由丙○○書立、林桂蘭為連帶保證人之320萬元借款協議承諾書影本，林桂蘭書立80萬元之借據原本，及系爭本票2紙原本為證。其中丙○○書立之320萬元借款協議承諾書原本，因被上訴人已返還債務人而未持有，為兩造不爭執之事項（見本院卷第155頁、第17頁）。
2、86年3月21日除系爭延平路抵押權設定登記外，當日同時就林桂蘭所有德育路房地於86年3月18日登記本金最高限額252萬元之抵押權，為擔保物之追加設定，上開德育路房地於86年4月7日與甲○○配偶魏穎秀簽立買賣契約書，於86年8月12日移轉所有權予魏穎秀，於86年9月10日以720萬元出售予蔡玉梅，其中200萬元用以清償新竹企銀之貸款，並於86年9月24日塗銷抵押權登記，上開德育路房地抵押權擔保之債權已經清償，亦為兩造不爭執之事項（見本院卷第154頁背面、155頁）。被上訴人並於86年9月10日出具債務清償證明書予林桂蘭，表示林桂蘭所借款項業已全部清償，有債務清償證明書可稽（見本院卷第215頁）。
3、查系爭德育路房地抵押權之設定登記為86年3月18日，擔保物追加設定日與系爭延平路房地抵押權登記為86年3月21日15時13分同日同時送件（收件字號為5772、5774號，見原審卷第58、118頁）。被上訴人主張系爭延平路房地抵押權所擔保之借款400萬元，其中由丙○○書立、林桂蘭為連帶保證人之320萬元借款協議承諾書原本已返還債務人；另筆80萬元借據之借款人林桂蘭，既非系爭延平路房地抵押權之債務人，本非延平路房地抵押權效力所及。且被上訴人於86年9月10日出具債務清償證明書，記載林桂蘭所借款項業已全部清償；證人林桂蘭並結證稱：我從頭到尾僅跟呂龍枝借320萬元，我德育路一間房屋賣掉後，錢就被甲上拿走700萬元，甲上幫我還前面320萬元，我一毛錢沒有拿，為何債務還這麼多等語（見原審卷第108頁）。上訴人之子丙○○亦證稱：「（既然甲○○幫你母親清償呂龍枝之借款，為何你母親的房子要賣給蔡玉梅？）是甲○○逼我要還前開400萬元借款，所以我母親賣房子得款720萬元，全部交給甲○○，我們已經清償甲○○前開400萬元借款」等語（見本院上字第114頁背面）。被上訴人亦稱：「是甲○○介紹他們向我借400萬元。」「（借款400萬元如何交付？）我沒有跟丙○○直接接觸，我是把400萬元直接匯給甲○○。」「（丙○○為何又簽發系爭二張本票？）丙○○因為還了部分借款，剩下150萬元借款未還，所以丙○○又簽了系爭兩張本票給我」等語（見本院上字第108頁背面、109頁）。即被上訴人當庭表示系爭延平路抵押權設定時，林桂蘭、丙○○僅有系爭400萬元借款；且未提出系爭德育路抵押權所擔保者為其他債權之憑證，上訴人主張德育路與延平路房地抵押權所擔保者即上開借款400萬元，以德育路房地出售所得720萬元，扣除清償新竹企銀之貸款200萬元，所餘520萬元（720萬－200萬＝520萬），已全部清償系爭延平路抵押權所擔保之借款400萬元及100萬元利息，自屬有據。
4、被上訴人雖以其執有丙○○所開立，發票日均為89年11月26日，面額分別為150萬元、250萬元，到期日均為90年5月26日之系爭本票2紙（見本院卷29頁），主張系爭延平路抵押權擔保之債權並未清償云云，惟此為上訴人所否認。證人丙○○則證稱：「我先向甲○○借款400萬元，我母親賣房子賣給蔡玉梅，清償甲○○借款400萬元後，我於89年再向甲○○借款150萬元，並簽發系爭150萬元本票作為擔保」（見本院上字卷第115頁）；「（86年3月以後，是否有另外向甲上借款？）有，89年10月時候我陸續開我自己的支票，總共向甲上借120萬元另加利息30萬元，所以開150萬元的本票；250萬元是我被甲○○逼迫簽的，…，我並沒有另外借錢」等語（見本院卷第132頁正、背面）。被上訴人亦稱：「（丙○○為何又簽發系爭二張本票？）丙○○因為還了部分借款，剩下150萬元借款未還，所以丙○○又簽了系爭兩張本票給我」等語（見本院上字第109頁）。則系爭延平路房地抵押權存續期間為86年3月20日起至87年3月20日止，被上訴人既將丙○○書立之320萬元借款協議承諾書原本返還債務人，並於86年9月10日出具債務清償證明書予林桂蘭，復未能證明系爭2紙發票日為89年11月26日之本票債權發生於00年0月00日之前，上訴人主張系爭2紙本票之債權，並非系爭延平路房地抵押權存續期間所發生，而非抵押權效力所及，亦屬可取。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決意旨參照）。查上訴人並未授權林桂蘭、丙○○設定系爭延平路房地抵押權予被上訴人，且系爭延平路房地抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，被上訴人所執系爭2紙本票債權並非系爭延平路房地抵押權效力之所及，則系爭延平路房地抵押權之設定，自有妨礙上訴人對於系爭延平路房地所有權之行使，上訴人本於系爭延平路房地所有權人，依民法第767條規定，訴請將系爭延平路抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。又系爭延平路房地抵押權登記既應塗銷，被上訴人即非系爭延平路房地抵押權人，且系爭執行事件尚未終結（見外放證物即系爭執行事件影印卷宗第188至189頁），則被上訴人以抵押權人地位，聲請拍賣系爭房地之執行事件，自屬有消滅債權人請求之事由發生，其強制執行程序應予撤銷。上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，亦屬有據，應併予准許。
七、綜上所述，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。另上訴人追加依強制執行法第14條第2項規定，訴請將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，亦為有理由，應併予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 湯美玉法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。