臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第128號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林禮模律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 廖于清律師複代理人 黃勃叡律師
王晴怡律師上列當事人間返還寄託物事件，上訴人對於中華民國96年6月25日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2669號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲請求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、本件被上訴人主張：兩造為震旦行景興店門市部同事，伊因民國91年間時有討債公司上門催討伊先父所積欠之債務，遂與上訴人商議，將銀行存款寄託轉存至上訴人銀行帳戶，伊需用時，再向其請求提領。計自91年3月8日起至93年12月間為止，伊陸續提領現金或以轉帳方式寄放於上訴人帳戶之款項共665萬6,144元，嗣僅領回275萬5,028元，餘款屢經催討，上訴人均拒不返還等情，爰依消費寄託之法律關係，求為判決命上訴人返還295萬6,123元並加計法定遲延利息之判決（超過上開金額之請求，業經判決被上訴人敗訴確定，又被上訴人在本院主張寄託金額為975萬6,195元，已領回680萬5,091元，餘款295萬1,104元經催討拒不返還，係不變訴訟標的而更正事實上之陳述）。
三、上訴人則以：伊已交還被上訴人計1,072萬5,091元，已超過被上訴人以轉帳或提領現金之方式分別存入或匯進伊帳戶之寄託金額615萬6,144元，無由請求伊返還寄託款等語，資為抗辯。
四、查兩造原為同事，91年間被上訴人父親過世，時有討債公司上門催討被上訴人父親所積欠之債務，被上訴人與上訴人商議，將銀行之存款，寄託轉存至上訴人銀行之帳戶中，被上訴人需要時，再向上訴人請求提領，被上訴人曾將如附表一所示金額計615萬6,144元轉存上訴人華南銀行南京東路分行000000000000號帳戶內元以為寄託；又上訴人已返還680萬5,091元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第39頁反面、第103頁反面），並有被上訴人合作金庫銀行0000000000000號帳戶交易明細表、台北銀行興隆分行000000000000號帳戶存摺、上訴人華南銀行南京東路分行000000000000號帳戶存款往來明細表等在卷（見原審卷第6、7頁，本院前審卷第47、48頁），自堪信為真。
五、被上訴人主張除曾寄託如附表一所示615萬6,144元外，併曾寄託如附表二所示360萬0,051元，而上訴人僅清償680萬5,091元，尚餘295萬1,104元未清償等語（見本院卷第103頁反面），為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人就如附表二所示款項，否認係被上訴人所交付之寄託物，辯稱如附表二編號1之170萬元匯款係被上訴人贈與供伊購車、編號2、4至6之10萬元、4萬元、3萬元、3萬元係被上訴人自願幫助伊付房屋貸款而交付，編號3之170萬元則係伊公司須資金週轉，被上訴人即匯款予伊，算是贈與等語（見本院卷第104頁），依上開說明，自應由被上訴人就有利於己之事實，負舉證責任。
㈡被上訴人就如附表二所示款項係基於寄託之意為交付乙節，
僅提出華南銀行000000000000號帳戶往來交易明細表、中國信託商業銀行0000-00-00000-0-0號帳戶存款系統歷史交易查詢報表為證（見本院前審卷第104、105、88至90頁），然因電匯單上並未註明匯款原因，而交付金錢之事由甚多，或為借貸、贈與，給付貨款等不一而足，是前開資料僅足認定被上訴人曾交付或電匯如附表二所示款項予上訴人，尚不足以證明被上訴人基於寄託之意思而為交付，上訴人亦基於受託之意思而為收受。被上訴人復未能舉證以實其說，此部分其主張洵不足採。應認被上訴人交付予上訴人之寄託物金額核為615萬6,144元。
㈢查被上訴人自承上訴人已返還金額為如附表三至六所示金額
計680萬5,091元（見本院卷第103頁反面），此部分亦為上訴人所不爭，顯已逾上訴人所主張交付寄託之615萬6,144元。則不論上訴人是否已返還被上訴人如 附表七至九之金額，但就寄託物615萬6,144元部分，上訴人顯已返還被上訴人甚明。至於被上訴人主張上訴人尚有295萬1,104元寄託物未返還，依消費寄託法律關係請求上訴人如數給付，因此部分被上訴人並無法證明兩造之間已成立消費寄託關係，故其依消費寄託之法律關係請求上訴人返還，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張既無法證明。從而，被上訴人本於消費寄託法律關係，請求上訴人給付295萬6,123元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，不應准許。原審就上開金額判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。