臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第131號上 訴 人 富邦綜合證券股份有限公司法定代理人 陳邦仁訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師林世昌律師被上訴人 蔡振成訴訟代理人 張景源律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月9日臺灣板橋地方法院94年度訴字第60號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、關於程序方面：㈠上訴人之法定代理人原為張果軍，於發回後本院審理中先後
變更為葉公亮、史綱、陳邦仁，有公司變更登記事項卡、經濟部99年9月27日經授商字第09901216410號函、上訴人99年8月27日第9屆第8次臨時董事會議事錄及經濟部100年2月8日經授商字第10001022360號函可憑（見本院更㈠卷第117、220至222、240、241頁），經彼等先後具狀聲明承受訴訟（見本院更㈠卷第115、116、218、238頁），於法尚無不合，應予准許。
㈡按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得
為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人對上訴人於原審係主張依民法第188條第1項規定請求(見發回前本院卷第42頁背面)，嗣於發回前本院審理中追加依民法第184條第2項規定請求(見發回前本院卷第81頁背面)，復於本院審理中追加請求上訴人給付現金股利新台幣（下同）117,542元（見本院更㈠卷第49頁）。經核被上訴人所為訴之追加，其請求之基礎事實與原審所為請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：原審共同被告蕭得煌原係上訴人所轄三重分公司（下稱三重分公司）之營業員，被上訴人於民國（下同）89年2月18日在該公司開設帳號0000-000000-0號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶）買賣股票，並在訴外人富邦商業銀行正義分行(下稱富邦銀行）開立帳號00000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱原存款帳戶）。詎蕭得煌先後於93年1月16日、同年2月19日盜賣被上訴人所有如原判決附表（下稱附表）所示股票（下稱系爭股票），並將賣得款項盜領一空。因上訴人未善盡管理監督之義務，長期縱容蕭得煌於執行職務代客買賣股票時，乘機盜賣客戶股票，而侵害被上訴人之權利，爰依民法第184條第2項、第188條第1項之規定，先位聲明求為判決命上訴人應與蕭得煌連帶返還系爭股票；備位聲明求為判決命上訴人應與蕭得煌連帶賠償出賣系爭股票所得價金3,352,975元，並加付法定遲延利息。又蕭得煌所出售被上訴人所有如附表編號2、3號所示股票，於95年發放每股0.1元現金股利、96年發放每股0.31元現金股利、97年發放每股0.5元現金股利，總計上訴人可領取現金股利117,542元，併請求上訴人賠償此部分損害等語。原審依先位之訴為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應與蕭得煌連帶返還系爭股票予被上訴人，上訴人不服，提起第二審上訴，被上訴人並於發回前本院為訴之追加，經發回前本院判決駁回上訴，上訴人不服，復提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為上開判決廢棄，發回本院更為審理，被上訴人復於本院為訴之追加，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人117,542元。（原判決關於蕭得煌敗訴部分，未據蕭得煌提起上訴，附此敘明。）
三、上訴人則以：蕭得煌並未盜賣股票及盜領股款，縱使有之，亦為其個人之犯罪行為，非屬執行職務之範疇。又縱蕭得煌有盜賣上訴人股票之行為，所得款項亦已全數匯入上訴人所指定之銀行帳戶，故依上訴人之主張，其所受損害係因蕭得煌盜領上訴人之存款所生，而非因蕭得煌盜賣股票所生，與上訴人無關。且被上訴人將買賣證券之存摺、印章交由蕭得煌保管，又將郵寄對帳單更改為自取，致生本件損害，與有過失等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決(詳如前述)，上訴人在本院聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。
四、經查蕭得煌原受僱於三重分公司，擔任接受客戶委託買賣有價證券之職務。兩造於89年2月18日簽訂「委託買賣證券受託契約書」，上訴人並在三重分公司開設系爭證券帳戶，委託上訴人買賣證券，上訴人同時在富邦銀行開設原存款帳戶，供買賣股票扣款及匯款之用，嗣上訴人將原存款帳戶換發為台北富邦商業銀行股份有限公司正義分行（下稱台北富邦銀行）帳號000000000000號之一本萬利存款帳戶（下稱系爭一本萬利帳戶），該帳戶並自94年1月1日起變更帳號為000000000000號。上訴人之系爭證券帳戶於93年1月16日掛單售出台企銀股票150張計15萬股，得款1,352,400元，扣除手續費及稅款，實得1,346,417元；於同日掛單售出國巨公司股票129張計129,000股，得款2,012,400元，扣除手續費及稅款，實得2,003,496元；另於同年2月19日售出國巨公司股票168股，得款3,091元，扣除手續費及稅款，實得3,062元等情，有委託買賣證券受託契約書、台灣證券交易所股份有限公司94年5月4日台證密字第0940011200號函附交易明細表、交易查詢明細表、委託書、交割明細表、系爭證券帳戶存摺及台北富邦銀行金融服務99年11月2日北富銀正義字第0991000011號函可稽（見原審卷第34至43、60至65、72、74、75、186頁，本院更㈠卷第182、200頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。而銀行與活期儲蓄存款戶間，乃屬金錢寄託關係，依民法第603條規定，受寄人之銀行無返還原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益及危險於該物交付時移轉於受寄人，存款戶得隨時請求返還寄託物。活期儲蓄存款倘確係為第三人所冒領，該銀行僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張已生清償效力，則受損害者乃為銀行，存款戶對銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害（最高法院98年度台上字第1516號判決本次發回意旨參照)。經查：㈠上訴人曾於93年11月間以：蕭得煌任職三重分行期間，於93
年10月29日其客戶發生違約交割，上訴人數次聯絡蕭得煌協助處理，惟一直無法取得聯繫，蕭得煌並自93年11月1日起即未到公司上班，而當日上午其客戶表示帳戶內原有股票遭盜賣，且銀行帳戶亦遭提領一空，經上訴人初步瞭解，蕭得煌疑似以協助客戶換發富邦銀行「一本萬利」帳戶為名，取得客戶存摺，於盜賣客戶股票，並盜刻客戶印鑑後，盜領上訴人匯入客戶銀行帳戶之股款，涉犯詐欺、侵佔及背信等罪嫌為由，向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）告發，另被上訴人亦報請法務部調查局北部地區機動工作組調查，經調查結果，由板橋地檢署檢察官將上訴人之職員陳培芬提起公訴，並對蕭得煌發佈通緝，此有刑事告發狀（見臺灣臺北地方法院93年度訴字第5081號卷原證二）及板橋地檢署檢察官95年度偵字第8653號起訴書（見發回前本院卷第51至53頁）可稽，復經本院調閱上開刑事案卷查明無訛。而依上開起訴書所載：「陳培芬與蕭得煌（併案通緝中）於民國92年至93年間，均係址設於臺北縣三重市○○路○段○○號3樓及3樓之1『富邦綜合證券股份有限公司三重分公司』（下稱富邦證券三重分公司）之營業員，負責股票買賣交割及客戶服務等業務。自92年11月間起，蕭得煌因投資股票資金不足，乃商議由陳培芬出面，向張許翠霞借款週轉，合計新臺幣（下同）2,331,540元，嗣於93年1月間，張許翠霞要求陳培芬在93年1月下旬前清償完畢上開借款，陳培芬、蕭得煌因需款孔急，遂共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，推由蕭得煌利用其擔任富邦證券營業員，接受客戶電話下單買賣股票之機會，先利用不知情之刻印店人員盜刻客戶蔡振成之印章後，於93年1月16日以推廣『銀行與股票合一』業務為名，未經蔡振成同意，擅自將蔡振成原所有之臺北富邦商業銀行正義分行（原名：富邦銀行三重分行）（下稱：富邦銀行正義分行）之帳戶（帳號：000-00-000000-0），更換為『一本萬利』之帳戶（帳號：000-00-000000-0），並偽造蔡振成署名暨印文於『一本萬利』帳戶之存摺簿首頁上，足生損害於蔡振成及富邦銀行對於帳戶管理之正確性。再推由蕭得煌填具『股票賣出委託書』，盜賣蔡振成所有之『台企銀』、『國巨』等公司股票共279,000股，市值3,349,913元，足生損害於蔡振成及富邦證券三重分公司對於客戶管理之正確性。同日並以其盜刻之蔡振成印章，蓋用於富邦銀行正義分行存款取款憑條存戶簽章欄上，使不知情之銀行櫃檯人員陷於錯誤，誤以為係蔡振成本人取款，而如數撥付34,619元，再轉帳匯入其所使用之不知情之蕭茂林於臺北富邦銀行正義分行所開設之帳戶（帳號：000-00-000000-0）。俟93年1月20日前開盜賣股票股款匯入蔡振成前開『一本萬利』帳戶後，再推由陳培芬分別偽填富邦銀行正義分行取款憑條2紙，並經蕭得煌以盜刻之蔡振成印章分別蓋用於上後，交予不知情之銀行櫃檯人員，使櫃檯人員陷於錯誤，誤以為係蔡振成本人取款，而如數撥付1,331,540元及1,000,000元，分別存入蕭得煌所持有使用不知情之蕭蔡秀英及黃弼巍於富邦銀行正義分行之帳戶內（帳號分別為000-00-000000-0、000-00-000000-0）。陳培芬、蕭得煌再自蕭蔡秀英、黃弼巍等人之帳戶提領盜賣蔡振成股票所得之1,331,540元及1,000,000元，再由陳培芬填寫匯款委託書，預計將前開金額匯款予徐阿寶，同日經張許翠霞親赴富邦銀行正義分行與陳培芬、蕭得煌碰面，確定匯款委託書所載金額與未結清借款併同利息無誤後，由張許翠霞填妥匯款人帳號等資料，隨即匯至徐阿寶於板信商銀後埔分行所開設之帳戶（帳號：00000000000000），陳培芬、蕭得煌因而取得之不法所得總額計2,331,540元。陳培芬、蕭得煌於當日順利盜領股款後，即推由蕭得煌以不詳方式，更換蔡振成該『一本萬利』帳戶存摺，使新存摺上無提存紀錄外，結餘金額仍與盜領金額前相同，以掩飾其不法，足生損害於蔡振成及富邦銀行正義分行對於帳戶管理之正確性」。是被上訴人據以主張其所有系爭股票遭蕭得煌盜賣等情，尚非無據。
㈡被上訴人雖主張蕭得煌盜賣系爭股票後所得股款係匯入蕭得
煌以被上訴人名義所盜開之帳戶，並未匯入被上訴人之帳戶，被上訴人並未取得該股款等語；惟為上訴人所否認，並抗辯系爭股票出售所得股款確已全數匯入被上訴人之系爭一本萬利帳戶等語。經查：
⒈被上訴人自認其曾將原存款帳戶之存摺交由蕭得煌代為換發
一本萬利存摺（見原審卷第119、219頁，發回前本院卷第152頁)，且被上訴人仍持有原存款帳戶存摺及系爭一本萬利帳戶存摺，此亦為兩造所不爭執。足證系爭一本萬利帳戶係被上訴人委由蕭得煌所換發，而非蕭得煌冒用被上訴人之名義所開立之帳戶。
⒉查系爭一本萬利帳戶於93年1月20日匯入出售國巨公司股票
股款2,003,496元及出售台企銀股票股款217,434元、1,128,983元，於同年2月23日匯入出售國巨公司股票股款3,062元；另於93年1月20日提款轉帳100萬元至訴外人黃弼巍之帳戶、提款轉帳1,331,540元及226,310元至訴外人蕭蔡秀英之帳戶、提款轉帳52萬元至訴外人賴芬霞之帳戶、轉帳237,444元至訴外人蔡明結之帳戶等情，有台北富邦銀行94年11月28日（94）台富銀正字第191號函附系爭一本萬利帳戶交易往來資料、95年12月4日（95)北富銀正字第195號函附轉帳資料及99年11月2日北富銀正義字第0991000011號函附客戶存提紀錄單可證（見原審卷第142、143、206至209頁，本院更㈠卷第182、183頁）。堪認系爭股票出售後所得股款確已匯入被上訴人之系爭一本萬利帳戶。
⒊被上訴人雖主張依其所持有原存款帳戶存摺及系爭一本萬利
帳戶存摺所示，並無上開股款匯入及轉出之紀錄，該股款應係匯入蕭得煌以被上訴人名義所盜開之帳戶等語。惟查依被上訴人持有原存款帳戶存摺所示，其最後1筆交易紀錄係於93年1月16日轉帳34,619元至系爭一本萬利帳戶（見本院更㈠卷第198頁），而依被上訴人所持有系爭一本萬利帳戶存摺所示，其第1筆交易紀錄係於93年1月20日補登存摺，存款餘額為34,619元（見本院更㈠卷第199頁）。經向台北富邦銀行函查據覆：「㈠經調閱本行歷史交易紀錄，該帳戶（指系爭一本萬利帳戶）93/01/16及93/01/20皆有更換存摺之記錄，93/01/16更換存摺後之摺號為DK0000000，93/01/20更換後之摺號為DK0000000（即被上訴人持有之存摺）。㈡據此，貴院所提之證物㈠（即被上訴人所持有之原存款帳戶存摺）及證物㈡（即被上訴人所持有之系爭一本萬利帳戶存摺）之間應尚有一本存摺，當事人並未提供予貴院(即93/01/16更換後之DK0000000存摺），該摺內有93年1月20日賣出股票股款匯入及轉帳支出之紀錄」，此有台北富邦銀行100年1月20日北富銀正義字第1000000005號函及系爭一本萬利帳戶歷史交易紀錄可稽（見本院更㈠卷第227、227-1頁）。足證系爭股票出售所得股款確有匯入被上訴人之系爭一本萬利帳戶，被上訴人縱未曾持有換發之DK0000000存摺，亦不能據以否認上開股款匯入之事實。是被上訴人所為此部分之抗辯，尚不足取。
㈢系爭股票經出售所得股款於全數匯入被上訴人之系爭一本萬
利帳戶後，旋經全數提領轉帳一空，已如前述；又上開提款轉帳之提款單上所蓋用被上訴人名義之印文，經鑑定結果與被上訴人原留存於銀行之印鑑章印文不符，此有法務部調查局97年9月8日調科貳字第09700351550號鑑定書及97年12月29日調科貳字第09700534300號鑑定書可稽(見發回前本院卷第160、161、181至184頁)，是被上訴人主張上開股款係遭蕭得煌偽刻印章盜領一節，亦非無據。則系爭股票出售所得股款既全數匯入被上訴人之系爭一本萬利帳戶，雖該款項嗣經盜領，然依前揭說明，被上訴人仍得對台北富邦銀行行使消費寄託物返還請求權，是被上訴人之財產總額並未因此而有減少，難認被上訴人實際上受有損害。是上訴人據以抗辯被上訴人並無因系爭股票遭盜賣而受有損害，上訴人對被上訴人自不負損害賠償責任等語，應屬可取。又被上訴人既因系爭股票出售而取得上開股款，則被上訴人自不能再請求系爭股票於出售後所得分配之股息股利。是被上訴人請求上訴人賠償系爭股票之現金股利，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人返還系爭股票（先位之訴）、賠償出賣系爭股票所得股款3,352,975元並加付法定遲延利息（備位之訴），及請求上訴人賠償現金股利117,542元（追加之訴），均為無理由，應予駁回。從而，原審所為不利於上訴人之判決部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。