臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第147號
上 訴 人 游信興被上訴 人 游榮川訴訟代理人 蘇家宏律師
李嘉慧律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年6月19日臺灣板橋地方法院97年度訴字第198號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：建物即門牌臺北縣永和市○○路○○○巷○○號3樓房屋及其坐落基地臺北縣永和市○○段○○○○號應有部分1/4土地（下稱系爭房地），原為訴外人游淑卿所有，游淑卿於96年3月6日與伊簽訂買賣契約，將系爭房地出售予伊，竟於尚未辦理過戶前之同年月10日死亡，原審被告游馬秋分為游淑卿之唯一繼承人，繼承游淑卿之債務，故伊對游馬秋分有請求移轉系爭房地所有權之債權。詎游馬秋分與被上訴人於96年7月12 日以贈與為由，就系爭房地為所有權移轉之債權及物權行為，使伊權益受損，先位依民法第244條第1項規定，請求撤銷原審被告游馬秋分與被上訴人間就系爭房地所有權之移轉行為，被上訴人並應將該所有權移轉登記塗銷。伊於96年5月3日即向原審被告游馬秋分提示伊與游淑卿間之系爭房地買賣契約，游馬秋分與被上訴人間實際上並無贈與契約存在，被上訴人假藉贈與契約受讓系爭房地之所有權，屬無法律上之原因而受有利益；且被上訴人故意不法侵害游馬秋分對系爭房地之所有權，游馬秋分怠於行使其得對被上訴人主張塗銷所有權移轉登記之權利，伊為保全債權，備位依民法第242 條規定，代位游馬秋分請求被上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記等情。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起全部上訴，本院前審為上訴人先位請求為無理由，備位請求為有理由之判決：被上訴人游榮川應將系爭房地於96年7月18 日所為之所有權移轉登記塗銷，其餘上訴駁回。上訴人未就本院前審駁回之先位請求部分聲明不服，則先位請求部分已告確定，僅被上訴人就本院前審判決其應辦理塗銷登記部分提起第三審上訴，最高法院將被上訴人應辦理塗銷之部分予以廢棄發回，而為本審審理之範圍。
上訴人於本審聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人游榮川應將系爭房地於96年7月18 日經臺北縣中和地政事務所所為之所有權移轉登記塗銷【上訴人援引其97 年11月3日訴狀所載（本院更㈠卷第210 頁），仍將已確定之先位請求部分列入，顯有誤載】。
上訴人補充略以：㈠原審被告游馬秋分不知，亦未委託訴外人林定洲代書辦理贈與系爭房地之移轉登記，移轉登記文件及游馬秋分印鑑均係被上訴人偽造、盜印，證人陳嘉宏亦證述：游馬秋分就系爭不動產欲以買賣方式辦理過戶，可見游馬秋分與被上訴人間從未有贈與合意。㈡否認游馬秋分說過系爭不動產要給4個兒子1人1 戶，被上訴人未舉證，且證人劉橋安與被上訴人之換帖兄弟，證詞不可採。原審被告游馬秋分委託游秋華律師於96年8月1日發函予被上訴人，陳稱：
應依游馬秋分本人原意給付游馬秋分160 萬元，倘不予給付如故，當將該不動產辦理回復登記云云，亦得見游馬秋分與被上訴人間並無贈與合意。㈢就游淑卿之遺產，繼承人游馬秋分、兩造及訴外人游清元、游榮三等人訂有協議切結書，其中第8條約定需上開3人以上簽署方有效，系爭房地未經此手續，應屬無效云云。
二、被上訴人聲明：上訴駁回。則以：㈠伊否認上訴人與游淑卿就系爭房地成立買賣契約。㈡原審被告游馬秋分本即有贈與子女1人1戶之意思，其確有將系爭房地贈與被上訴人之真意，此由卷附之錄音光碟及譯文、系爭房地之過戶文件上有游馬秋分之親筆簽名可證。兩造間因贈與關係業已合法生效，其後並無撤銷贈與之意思表示。游馬秋分因與被上訴人間有贈與之合意，因而為移轉登記，證人陳嘉宏之證詞不足證明游馬秋分無贈與之意思，游馬秋分於本院前審 97年11月3日陳稱：不知道過戶系爭房地予被上訴人等語，係因出於對訴外人游榮三之恐懼而無法自由陳述。㈢上訴人另案告發被上訴人之偽造文書案件，已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，被上訴人係因與游馬秋分有贈與之合意而辦理過戶登記，並無任何不法。㈣游秋華律師之函件，係於系爭房地過戶後所發出，不足證明游馬秋分無贈與之意思，且上訴人提出之債權買賣契約書正可證明游馬秋分將系爭房地贈與被上訴人，並無買賣價金之約定等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠原審被告游馬秋分育有四子一女：長子游清元、次子游榮川
（被上訴人）、三子游榮三、四子游信興（上訴人）及女游淑卿，有家族系統表可按（本院上字卷第191頁）。
㈡系爭房地之所有權人原為訴外人游淑卿，游淑卿於96年3 月
10日死亡，原審被告游馬秋分為唯一繼承人，有土地及建物所有權狀可按（原審卷第23-24頁），並為兩造所不爭執。
㈢原審被告游馬秋分於96年7月12 日以贈與為由，將系爭房地
之所有權移轉登記予被上訴人，並於96 年7月18日辦妥所有權移轉登記，有建物及土地登記謄本足憑（原審卷第6-7 頁）。
㈣上訴人於96年間列游馬秋分為被告，提起請求移轉系爭房地
所有權及交付系爭房屋之訴訟，業經原審法院於96 年7月31日以96年度訴字第1039號民事判決上訴人勝訴，並於96 年8月28日確定，雖經游馬秋分提起再審之訴仍遭駁回確定，有上開民事判決（原審卷第8-9 頁）及相關再審裁定可按（本院更㈠卷第232-246頁）。
㈤上訴人於98年間，以被上訴人及妻洪貞君、訴外人代書林定
洲就系爭房地之所有權移轉事宜涉有偽造文書罪嫌，向檢察官告發，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年12月15日以98 年度偵字第33188號不起訴處分在案，有不起訴處分書在卷（本院更㈠卷第56-57 頁），並經本院調取卷宗查閱明確。
四、本件上訴人依民法第244條第1項規定所為之先位請求，業經本院前審駁回，未據其聲明不服已告確定，則本審之重點為上訴人依民法第242 條規定之備位請求有無理由？爭點在於：㈠上訴人是否為原審被告游馬秋分之債權人？㈡原審被告游馬秋分對被上訴人有無怠於行使權利之情形？被上訴人所辯：游馬秋分將系爭房地贈與伊，是否可採？
五、上訴人是否為原審被告游馬秋分之債權人？㈠卷附上訴人提出之其與游淑卿間之96年3月6日系爭買賣契約
書（原審卷第20-22 頁），其上載明：「立土地房屋買賣契約書出賣人游淑卿與買受人游信興，茲因土地房屋買賣，經雙方議定契約條件…⑴土地標示：永和市○○段○○○ ○號內。⑵建物坐落台北縣永和市○○路○○○巷○○弄○號」，第1 條：「甲方（游淑卿，下同）所有本件土地房屋今願意以價款新台幣參佰壹拾萬元整出賣與乙方（上訴人，下同）……」，第2條第3項：「甲方同意乙方于94年間代為清償本件房貸之債務計新台幣參佰壹拾萬元整作為本件買賣價金之給付」等約定，游淑卿及上訴人並於契約書文末簽名蓋章（原審卷第20-22 頁）。而游淑卿於上開買賣契約書上之簽名，與卷附游淑卿另行簽名之「贈與聲明書」之簽名（本院上字卷第
146 頁），以肉眼觀察筆順與特徵均出自同一人手筆。而該紙贈與聲明書上游淑卿之簽名，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於游榮三、游馬秋分對上訴人、其妻王淑媛及許進益提出詐欺等告訴案件（該署96年度偵字第23060號、97 年度偵字第1368 、3050、3051、30835號）中認定：「……惟訊證人即據游淑卿生前銀行同事林美麗到庭證稱：伊於游淑卿生前即曾聽游淑卿說他哥哥、嫂嫂（即游信興及王淑媛）代償一筆債務，要將名下房屋過戶給游信興、王淑媛，伊去醫院探望游淑卿時，詢問游淑卿有無身後事交待，游淑卿向伊表示一切後事已委託游信興、王淑媛處理，有聽游淑卿說過贈與聲明書的事情等語…。再經向游淑卿生前開立帳戶之中國信託商業銀行調取其開戶印鑑卡，與本件之『贈與聲明書』上游淑卿之簽名及印鑑章互為勾稽核對，其上之簽名無論字跡、力道、走勢均相一致，且印鑑章相同，顯為同一人所書立，當非假他人之手所偽造」等情，業據不起訴處分書載述綦詳（本院上字卷第259 頁）；且上開贈與聲明書之游淑卿簽名與游淑卿在彰化銀行出勤簽到簽退簿、偵查卷之簽名，亦經本院另案98年度保險上易字第13號王淑媛訴請南山人壽保險股份有限公司給付保險事件中委請法務部調查局鑑定筆劃特徵相同，亦有法務部調查局98年9月28 日調科貳字第09800498330號鑑定書可參（本院更㈠卷第202頁）。另上開證人林美麗證述「游淑卿哥嫂代償債務，要將名下房屋過戶」之情，亦與系爭房地買賣契約書所載相符，綜上足認系爭房地買賣契約書為真正，游淑卿與上訴人間就系爭房地確於96年3月6日達成買賣之合意。
㈡被上訴人雖辯稱：游淑卿當時已病重，手術同意書尚無法簽
署，而由上訴人之妻王淑媛簽名，則游淑卿無簽訂系爭買賣契約之可能。上訴人並無資力貸與310萬元予游淑卿， 系爭買賣契約書無見證人或公證人，應係由上訴人之妻王淑媛自行填寫；若游淑卿積欠上訴人310萬元，理應於96年2月14日先將個人財產以資清償上訴人，而非以「贈與聲明書」記載贈與上訴人，有違經驗法則等節。惟查：
1.卷附之國立臺灣大學醫學院附設醫院之手術同意書（原審卷第85頁），有關游淑卿因急性腎衰竭而實施雙丁導管置入（雙側）之手術，雖由訴外人王淑媛所簽名，為上訴人不爭執之事實，然上開手術同意要僅能證明游淑卿於96年3月6日確有實施上開手術，經其兄嫂王淑媛簽名同意而已，參酌證人即被上訴人之妻洪貞君於原審證陳：「（96年3月6日）當天我是傍晚去醫院，當時他（指游淑卿）很不舒服，他自己說像豬腳，都沒辦法動，一動就說會痛、會不舒服，那天他說他不舒服，沒辦法排尿」等情（原審卷第75頁），被上訴人並未爭執上開證詞之真正，則自上開游淑卿於96年3月6日尚能明確表示自己會痛及不舒服之原因在於沒辦法排尿等情，益見游淑卿當時處於意識清楚之狀態。
2.觀察上訴人之財產總歸戶資料，其擁有多筆房屋、田賦、土地、汽車2輛及投資等財產，總額多達439 萬9,552元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（本院上字卷第110-112 頁），可見上訴人並非被上訴人指摘之無資力之人。
3.另我國法律並未規定房地買賣契約書須有見證人或公證人為成立要件，自難據此否認系爭買賣契約之成立。
4.再查游淑卿於系爭買賣契約簽訂前之96年2月14日書立「贈與聲明書」，記載將其所有之「動產」（含銀行存款、股票、國內外基金等有價證券及各項保險理賠撫卹金等）全部「贈與」上訴人之妻王淑媛（本院上字卷第146頁），雖未記載將其所有之上開動產用以清償債務，惟自其尚保留系爭房地未未一併贈與，而係於96年3月6日在系爭房地買賣契約書上簽名，表示將系爭房地買賣價金310 萬元用供抵償以前積欠上訴人債務，核均屬游淑卿自行處分財產之權限範圍，其他人無從置喙，未悖常情。
5.又上訴人於96年間以其與游淑卿間有96年3月6日系爭房地買賣契約為由，列游馬秋分為被告，訴請移轉房地所有權及交付房屋之訴訟，業經原審法院於96 年7月31日以96年度訴字第1039號民事判決上訴人勝訴，並於96 年8月28日確定；雖游馬秋分其後提起再審之訴仍遭駁回，無得推翻前開確定判決，亦有相關民事判決及再審裁定在卷（原審卷第8-9頁，本院更㈠卷第232-246頁）。
㈢承上開說明，上訴人與游淑卿就系爭房地簽訂買賣契約書，
被上訴人所辯各節應無足取，上訴人對於游淑卿有請求移轉系爭房地之請求權存在，而游淑卿於96 年3月10日死亡，其母游馬秋分為其唯一繼承人，系爭房地所有權及上開債務均由游馬秋分繼承，故上訴人對於游馬秋分有請求移轉系爭房地所有權之債權存在。
六、原審被告游馬秋分對被上訴人有無怠於行使權利之情形？被上訴人所辯：游馬秋分將系爭房地贈與伊，是否可採？㈠上訴人主張：被上訴人與游馬秋分間並無贈與之契約存在，
被上訴人受讓取得系爭房地之所有權係無法律上之原因，且不法侵害游馬秋分之系爭房地所有權，游馬秋分對於被上訴人有得請求塗銷系爭房地所有權移轉登記之權利，茲游馬秋分竟怠於行使上開權利云云。被上訴人則辯稱：游馬秋分確有將系爭房地贈與伊之真意，此由卷附之錄音光碟、譯文及系爭房地過戶文件上有游馬秋分之親筆簽名可證，兩造間贈與關係業已合法生效，游馬秋分其後並無撤銷贈與之意思表示等語。
㈡經查：
1.卷附系爭房地之土地登記申請書、96 年7月12日土地所有權贈與移轉契約書及建築改良物所有權贈與移轉契約書上均蓋有游馬秋分之印文並有其簽名（本院更㈠卷第34- 36頁），該簽名乃游馬秋分所親簽，為游馬秋分到庭時所承認（本院上字卷第110 頁），亦為兩造不爭執之事實。參之證人即代書陳嘉宏證述：「……當天晚上很晚的時候，我到游榮川家裡，看到游馬秋分也在游榮川的家裡，當時游馬秋分有說要過戶，我有解釋以買賣或贈與的法律關係，要負擔的規費等情形，當時游馬秋分有說要過戶給游榮川，要用買賣的方式，沒有談到價金的支付」、「當時他們私下當場都談好了說要過戶給游榮川，我把資料給游馬秋分簽名，章是他們拿給我蓋的」、「因為沒有價金的交付，所以是用贈與的」等 語明確（本院上字卷第172頁），輔以兩造均陳述游馬秋分曾念夜補校在卷（本院更㈠卷第46頁反面），則其並非不識字之人；雖其於上開文件簽名時縱依證人陳嘉宏證述當時是蓋空白文件云云（本院上字卷第173頁）， 惟此係指不動產具體內容空格手寫部分，上開文件係例稿格式，業已印就「土地所有權贈與移轉契約書」、「建築改良物所有權贈與移轉契約書」、「下列土地經受贈與贈與人雙方同意贈與所有移轉」、「下列建物經受贈人贈與人雙方同意贈與所有權移轉」及內容中有「受贈人或贈與人」、「受贈持分」、「贈與持分」等標題；佐以陳嘉宏業已解釋買賣或贈與及各需繳納規費不同，則自當時「游馬秋分確定陳述要過戶給被上訴人」、「游馬秋分要過戶給被上訴人」，以及上開文件中游馬秋分之印文與其在96年4 月23日親自申請之印鑑證明之印文本院更㈠卷第106-2頁。足 認：游馬秋分與被上訴人已達成移轉系爭房地所有權之物權合意；雖游馬秋分提及「買賣」，惟自其與被上訴人就價金及如何交付並未告知代書陳嘉宏，顯然缺乏買賣之價金必要要件，自 難認該2人間成立有對價關係之買賣契約。
正因該2人於當時並無議妥被上訴人給付多少價金、如何給付予游馬秋分之事宜，代書陳嘉宏以「無對價」之贈與事項處理，並交付其上已印就所有權贈與字眼之契約文件讓游馬秋分簽名，游馬秋分並非不識字之人，仍予簽名其上，核與贈與之法律要件並無不合。
2.另斟酌游馬秋分於97年5 月29日晚上與被上訴人間之對話錄音內容，經本院當庭勘驗，業 據兩造確認為上開2人之聲音，其中游馬秋分確有陳述下列話 語：「10號3樓我哪時要跟你要回去？」、「要討，沒有我的命令，他有辦法討？」、「過去就過去了，我哪時有說要跟你討？」、「你就已經過你的名字了，我哪時有要跟你討？」、「沒有啦！一個有一間就好了，我要討回去要做什麼？」、「你不會說那是我老母買的，我們一人一間剛剛好，難道是他買的？」（本院更㈠卷第124-127頁），可 見：游馬秋分對於系爭房地所有權移轉已登記於被上訴人名下知之甚明，惟對於移轉乙事並無任何異議；且其與被上訴人間就系爭房地之移轉若有金錢對價者，當被上訴人提及此話題時，游馬秋分衡情應會馬上向被上訴人追討才是，然游馬秋分上開話語僅明白表示有子女1人1間不動產之想法，並無隻字片語提及被上訴人應給付對價及尚未給付之事，甚且對於上訴人提起本件訴訟表達不贊同及不滿之意。
3.另參證人劉橋安先於檢察官偵訊中證稱：「游馬秋分常在電話中跟我講說，三樓本來就是要給游榮川」云云（板橋地方法院檢察署98年度他字第2287號偵卷第79頁）；其後復到庭證述：「大約2、3年前的事，是游馬秋分面對面告訴我的，一次是在她經營的雜貨點內，另一次是在永和市○○路○○○巷○弄○○號。游馬秋分碰到我的時候常常在訴苦，說：『一棟樓有四層房屋，四個兄弟每人一層，這樣很公平，為什麼需要告來告去，我死了一個女兒，真是有夠歹命。一樓給游榮三，二樓準備要給老大，四樓已經給老么，所以三樓就要給游榮川」、「是後來由於游信興的太太王淑媛對游榮三在中和南勢角的房子聲請查封，游榮三就需要籌資以進行訴訟行為……所以游榮三就跟游馬秋分說，游馬秋分就在電話中跟我：劉ㄟ，你跟阿川講，三樓就是要送給他，但是要拿幾十萬出來給阿三打官司用……這個電話中的對話是發生在3樓 房地辦理完過戶之後的事情……」、「游 馬秋分跟我提了幾次3樓就是要送給游榮川的，叫他要拿一些錢出來給游榮三作訴訟費用」等情綦詳（本院更㈠卷第101頁正反面）。可見：游 馬秋分向外人劉橋安亦清楚表達4子1人1間不動產， 系爭房地是要贈與被上訴人之相同意念；至於游馬秋分其後提及要求被上訴人提供金錢，並非在系爭房地所有權移轉過戶前之事，而在移轉過戶之後游馬秋分始提及，而該金錢係由被上訴人提供予游榮川供作訴訟費用之用，非屬系爭房地所有權移轉之對價性質。
4.上訴人雖主張：游馬秋分於96年8月1日委請游文華律師發函，內容載稱：「游榮川頃擅將原登記為本人名義所有之門牌號碼台北縣永和市○○路○○○巷○○號3樓房屋以贈與為原因辦理移轉，惟未依本人原意給付本人一百六十萬元」等語，可見系爭房地係以160 萬元為對價，並非贈與乙節，固提出上開函件可按（本院更㈠卷第155 頁）。惟依證人即上開函件之發出人游文華律師到庭證述：「游馬秋分為了四個兒子給付扶養費事宜到我事務所去一次，時間應該 是律師函上面所寫的96.7.27」、「主要是講到：大家都不理她，晚年不知道怎辦？她有點恐慌，希望我們幫她處理事情。在 談論中始提及3樓部分的移轉要拿錢…」、「游馬秋分講的很含糊，我他問不太清楚事實的法律關係是什麼？…我當時不知是游馬秋分或游榮三有告知我說此
3 樓房屋是以贈與為原因辦妥移轉登記，我有問：那為何還會有要跟游榮川拿160萬元的事情？ 游馬秋分始終說不清楚160萬元是移轉登記前就講好是游榮川要給的，還 是移轉登記後才提到說要給160萬元的問題……始 終沒有辦法說清楚這160萬元是在什麼時候、 以何種方式達成合意」、「 我當時沒有辦法確認這160萬元是移轉登記前就已談妥的買賣對價，還是移轉登記後游馬秋分開口要求游榮川給付的金錢」等語綦詳（本院更㈠卷第164 -165頁）。
可見：游馬秋分於系爭房地所有權移轉後之96年7 月27日與游文華律師為洽談有關請求四子給付扶養費事宜時，始附帶提及要求被上訴人交付160萬元之事， 惟當時即無法說明此160萬元究為 系爭房地贈與之前或之後、情如何達成合意之情形，雖經游文華律師再三詢明仍無法確定，是僅以上開函件內容尚無從證明游馬秋分與被上訴人在系爭房地所有權移轉登記前已達成系爭房地移轉之對價160 萬元之買賣合意。
5.上訴人另指摘：游馬秋分於本院前審時到庭否認有將系爭房地贈與過戶予被上訴人之意云云。但查：
⑴於96年7 月間，代書陳嘉宏證述：游馬秋分有移轉系爭
房地移轉所有權之意，並未提及給付多少價金及如何給付；另於96 年7月27日至游文華律師事務所時，亦明確告知系爭房地以贈與為由辦妥所有權移轉登記之事，均詳如前陳。
⑵又游馬秋分於本件訴訟在原審進行中97年間提起之訴狀
、陳報狀內容及其訴訟代理人之陳述，均無任何否認系爭房地因贈與系爭移轉所有權予被上訴人之情（原審卷第52-53、62-64、65、74-77 頁）。甚且，游馬秋分於97年5月29 日與被上訴人對話時仍明確表示：系爭房地業已過戶至被上訴人名下，伊並無索討之意，亦有前開對話內容可參。
⑶迨至游馬秋分於本院前審之97年11月3 日到庭時始翻稱
：「…系爭三樓游榮川並沒有付錢，不是我要過戶給游榮川的…我到游榮川那邊睡覺，身分證、印章放在那邊，游榮川就叫代書來辦過戶，他叫我簽名，我以為是領游淑卿的勞保死亡給付，所以就簽名，我不知道是要辦過戶，當時是晚上我要睡覺的時候，後來我才知道系爭不動產被過戶…」云云（本院上字卷第130頁）。⑷其後，游馬秋分再於98年7月3日經檢察官訊問時又改稱
：「問：你是否知道游信興告發游榮川偽造文書占你的房地？答：他們就這樣告來告去，都是我女兒在養我，可是我女兒去世了，我不想要幫他們作證」、「（之前是否有去法院作證？）答：太久了，我已經忘記了」、「我只是有跟游榮川說他想住就去住，我已經不記得有沒有說要不要過戶給游榮川了」等語（臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第2287號偵卷第96頁）。
⑸依上可見游馬秋分於前後陳述不一、反覆，本院考量：
系爭房地所有權移轉時間在96年7 月間，游馬秋分在該時間區段時記憶最鮮明、未受他人影響之狀態，與其後處於多起官司纏身、家族成員互告之身心俱疲情形；又游馬秋分其前從未提及當初意在領取游淑卿勞保金而簽名，至97年11月3 日始翻異前詞，核與另一證人陳嘉宏證述：有向游馬秋分解釋買賣或贈與、各所繳納規費不同等事項不符；最後於98年7月3日到庭時則心灰意懶陳稱一切不復記憶等情，因認應以游馬秋分在最初96 年7月至97年5月間所為陳述較為可採。
6.又上訴人於原審提出之錄音譯文：「媽媽（游馬秋分）：我跟你講，他（指游榮川）叫代書來說3 樓給他，我是有答應他，160 萬元看你要繳嗎？你若沒錢，房契給我，我來去合庫借，借160 萬元先還這裡，以後我再來還…等我簽好了，他才不肯」等內容（原審卷第82頁）。然上開譯文究係游馬秋分與何人、何時所為對話，已有未明；且「3樓給他，我是有答應他」、「你若沒錢，我去合庫借160萬元」等語，亦 見被上訴人並未同意給付160萬元，否則游馬秋分不會提及自己去向銀行借貸160萬元之話語， 是上開言談內容亦難據以認定游馬秋分與被上訴人間有以160萬元作為系爭房地所有權移轉對價之事實。
7.至於上訴人提出由游馬秋分、游清元、被上訴人及游榮三等人簽具之切結書，據以指摘：該 切結書表明須3人以上同意，始得處分游淑卿之遺產，系爭房地不符上開約定，目無效，固據提出切結書為憑(本院更㈠卷第153-154頁)。惟查上開切結書未經上訴人簽署，上訴人並非該切結書約定之當事人，則上訴人應不得主張切結書之內容。且該切結書之約定僅具債權效力，若有違反而致生損害者，要僅生簽署者對違反者主張及請求損害賠償之事項，尚無從據此切結書否認被上訴人與游馬秋分就系爭房地所為贈與之債權及物權行為，被上訴人此項指摘，亦非足取。
8.承上開說明，游馬秋分與被上訴人間於96年7 月12日就系爭房地達成並無對價之所有權移轉之債權及物權合意，核與民法贈與之要件相符，則上訴人主張：游馬秋分與被上訴人間並無贈與契約存在，應無足取。
㈢茲應再予探討者，係游馬秋分就系爭房地之贈與是否附有任
何負擔？其後是否有為撤銷贈與系爭房地之意思表示？
1.游馬秋分雖於本院前審97年11月3 日準備程序中到庭陳述：伊就贈與系爭房地附有祭拜游淑卿之條件云云（本院上字卷第130 頁），惟參證人陳嘉宏證述：「她有提到房子是她女兒的，但是我並沒有聽到祭拜的事情」等語明確（本院上字卷第173 頁），苟游馬秋分將祭拜游淑卿作為贈與系爭房地之負擔者，在洽談時應會將之列為重要事項優先提及，方符情理，茲游馬秋分竟於代書陳嘉宏與伊洽談過戶事宜時從未提起，且相關贈與契約書上亦無任何記載，輔參酌游馬秋分於96年7 月27日前往游文華律師事務所時提及系爭房地乙事亦未談到以祭拜游淑卿作為移轉所有權負擔之事，自無從認定系爭房地之贈與附有「祭拜游淑卿」之負擔。
2.按受贈人對於贈與人有民法第416 條第1項之2款所列情事之一，贈與人得撤銷其贈與；又贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之，民法第416條第1項及第419條第1項規定甚明。本件被上訴人乃游馬秋分之子，對於游馬秋分有扶養義務，惟卷附並無被上訴人不履行扶養義務之證據，雖卷附96年8月1日游馬秋分委託游文華律師所發函件記載：
「未依本人原意給付本人一百六十萬元，茲不予給付如故，當將該不動產辦理回復登記」云云（本院更㈠卷第 155頁），而被上訴人收受此函件後未依上開內容給付160 萬元予游馬秋分，惟仍需游馬秋分向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，始符上開民法第419條第1項規定之要件，惟已據被上訴人否認游馬秋分曾對伊為任何撤銷之意思表示，且參游馬秋分於上開97年5 月29日電話錄音再三陳述：「我哪時有要跟你討？」、「我要討回去要做什麼？」等語，尚無足認為游馬秋分有撤銷贈與系爭房地之意思表示。
3.又游馬秋分於系爭房地所有權贈與移轉契約書簽名時，原雖同意與被上訴人共同委任代書陳嘉宏辦理系爭房地之所有權過戶登記手續事宜，惟於翌日游馬秋分即電話通知陳嘉宏不要辦理過戶，業據證人陳嘉宏證述在卷（本院上字卷第172 頁），惟此僅得認為游馬秋分終止委任陳嘉宏處理上開過戶事宜，自游馬秋分並非向被上訴人表明系爭房地不移轉所有權，未向陳嘉宏索取其簽名文件及相關證件資料等情，尚難認游馬秋分有為撤銷贈與系爭房地之意思表示。再代書陳嘉宏其後未繼續處理，並將所有文件、印章及印鑑證明等資料交還被上訴人，係被上訴人其後自行將上開所有文件交付另一代書林定洲，游馬秋分並未與林定洲見面，林定洲因見資料齊全逕將所有文件於96年7 月17日送至地政事務所辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，亦經被上訴人自承在卷（本院更㈠卷第40頁），並據證人林定洲書確認土地登記書上之代理人「林定洲」為其簽名及蓋印，僅被上訴人在場等情，有該證人因罹癌治療無法到庭而書寫之說明書足憑（本院上字卷第329頁）， 而得認定游馬秋分於事前並無同意委任代書林定洲辦理系爭房地所有權過戶手續之事宜，然斟酌游馬秋分於96年7 月27日至游文華律師事務所時即已提及系爭房地辦妥贈與登記之事，詳如前陳，並進而於97年5 月29日確定陳明不向被上訴人索回系爭房地之意以觀，足認游馬秋分事後承認代書林定洲先前無權代理之辦理系爭房地所有權之過戶行為，則依民法第170條第1項反面解釋，代書林定洲代為辦理所有權過戶手續之行為對於游馬秋分仍生效，附此說明。
4.再佐以上訴人對被上訴人及其妻洪貞君、代書林定洲提出涉嫌偽造文書之告發，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以：游馬秋分與被上訴人間就系爭房地有贈與契約存在，被上訴人並據以委請代書林定洲代辦過戶事宜，林定洲依客戶提供之書面契約資料向地政機關理所有權移轉登記，渠等申報之內容並無不實之處為由，難認有使公務員登載不實之犯行，復查無有何其他犯行，而為不起訴處分在案，亦有該不起訴處分書可稽（本院更㈠卷第56頁）。
5.依上所云，卷附並無任何證據證明游馬秋分就系爭房地之贈與其後曾為任何撤銷之意思表示，則被上訴人基於與游馬秋分間有贈與合意而受讓系爭房地之所有權，具有法律上原因，與不當得利及侵權行為之要件均有未合，故上訴人進而主張：游馬秋分基於不當得利、侵權行為法律關係得對被上訴人行使請求塗銷系爭房地所有權移轉登記之權利，有怠於行使之情事，伊係游馬秋分之債權人，代游馬秋分之位行使權利云云，自屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第242 條規定，請求被上訴人游榮川應將系爭房地於96年7月18 日所為之所有權移轉登記塗銷，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。