臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第157號上 訴 人 新北市三峽區公所法定代理人 柯慶長訴訟代理人 劉邦川律師複 代理 人 鄭玉鈴律師被 上訴 人 陳 松訴訟代理人 張世興律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國97年 5月 8日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2331號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人因於民國九十九年十二月二十五日改制，已由臺北縣三峽鎮公所更名為新北市三峽區公所，合先敘明。
二、被上訴人於第二審另主張縱訴外人陳金枝同意上訴人占用台北縣○○鎮○○段大埔小段二○六地號土地（下稱系爭土地），且其等間就系爭土地有借貸關係存在，然該關係未定期限，陳金枝又已死亡，而被上訴人與其他共有人需用系爭土地，此為當時不可預知，被上訴人亦得依民法第四百七十二條第一款規定，為終止使用借貸契約之意思表示，並得依同法第四百七十第二項規定，隨時請求返還等語。核此為訴之追加，因其主張之事實及證據，與其原起訴所主張者大部分相同，可互相援用，並有相當關聯性，請求之基礎事實同一，而上訴人亦無異議為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十五條第一項第二款及第二項規定，應予准許。
三、被上訴人主張：系爭土地係伊與訴外人陳醮等人共有。上訴人無正當權源占用系爭土地興建如第一審判決附圖（下稱附圖）所示編號二○六⑴、面積二百九十五平方公尺之大埔社區活動中心（下稱系爭地上物），致伊自民國九十一年十一月一日起每月受有相當於租金之損害等情，依民法第七百六十七條、第一百七十九條及第一百八十四條規定，求為命㈠上訴人應將系爭地上物拆除，並將前開土地返還予伊及其他共有人全體。㈡上訴人應自九十一年十一月一日起，至返還土地之日止，按年給付依當年度申報地價百分之十計算乘以二百十分之一之不當得利及損害金之判決（原審判命上訴人拆除系爭地上物返還系爭土地予全體共有人，及給付八百五十九元，暨自九十七年四月十八日起至返還土地之日止，按年給付一百八十二元，而駁回被上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分不服上訴。被上訴人就其敗訴部分未上訴；至原審另判命共同被告臺北縣政府警察局拆屋還地等給付及簡儀貞、陳金花、林玉梅遷出部分，則已敗訴確定，均非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：系爭土地共有人陳金枝等二十一人於六十八年十一月二十七日出具土地使用權同意書（下稱系爭同意書），提供該地借伊使用，因同意者人數已逾全體共有人半數，及應有部分合計達二八分之一五，亦過半數，依土地法第三十四條之一第一項規定，該出借行為已生合法同意之效力，伊於其上興建系爭地上物，有正當權源。況系爭地上物使用系爭土地係持續不斷發生之新事實，故系爭同意書符合於九十八年七月二十三日修正公布施行之民法第八百二十條第一項新規定（下稱民法第八百二十條第一項新規定），伊於其上興建系爭地上物，亦有正當權源。縱令依民法第八百二十條第一項規定，系爭土地之出借應由共有人全體共同為之，惟依最高法院七十六年度台上字第一五七一號判決意旨，使用借貸契約亦僅對於他共有人不生效力，對該使用借貸契約之當事人仍非無效，被上訴人係陳金枝之繼承人，並繼承系爭土地之所有權，自應繼受陳金枝與伊間之未定期限使用借貸關係，不得要求返還借用物。又系爭地上物，迄今仍供作被上訴人所同意為社區里民活動中心使用之借用目的，並未達不堪使用情況，且伊既未依借貸目的將借用物使用完畢，依民法第四百七十條規定，貸與人即被上訴人不得要求返還借用物等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人主張上訴人於六十八年間占有系爭土地，於其上興建系爭地上物使用至今，伊於八十六年一月十四日繼承系爭土地原共有人陳金枝之應有部分二百十分之一，而為該土地之分別共有人等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第一宗八一至八六頁），復經原審會同臺北縣樹林地政事務所（下稱樹林地政所）人員履勘現場，有勘驗筆錄、樹林地政所97年1月9日北縣樹地測字第0970000366號函暨所附複丈成果圖附卷足憑（同上宗一一七至一二○頁），固堪認為真實。然被上訴人復主張上訴人占有系爭土地，在其上興建系爭地上物，無正當權源等情，則為上訴人所否認，並為前揭抗辯。是本件爭執重點為系爭同意書有否經全體共有人同意？如無，其上所蓋陳金枝之印文是否真正？倘為真正，上訴人借用系爭土地之目的是否完畢，即系爭地上物是否已達不堪使用之情況而應返還該土地予上訴人？爰分論如次：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文。而將共有土地借予他人使用，係共有物之管理行為，依前揭條文規定，除契約另有訂定外，自應由共有人共同管理之。準此，倘未經全體共有人同意占有土地，縱經部分共有人同意出借占有，對於未經同意之其他共有人，仍屬無權占有，故未同意之各共有人對於第三人，得依民法第八百二十一條之規定，就共有物之全部為本於所有權之請求。本件上訴人固提出於六十八年十一月二十七日經系爭土地所有權人陳欽鎮、陳金枝、陳財印、陳欽德、陳欽杉、陳第、陳木、陳秋、陳財騫、陳足、陳石柱、陳潭泉、陳德勝、陳永城、陳圳、陳國珍、陳池坤、陳阿玉、陳添、陳進
三、陳丁等二十一人（下稱陳欽鎮等二十一人）共同出具之系爭同意書（原審卷第一宗二四至二五頁）為證。惟被上訴人否認該同意書為真正（同上宗一四六頁），且系爭土地之共有人於上開期日除陳欽鎮等二十一人外，尚有陳醮、陳西傳、陳水性、鄭樹、陳雙交、陳萬居、陳財木等人，有土地登記簿謄本附卷可稽（同上宗一五二至一七四頁），足證該同意書未經全體共有人同意。因此上訴人為在系爭土地上興建系爭地上物，乃由當時上訴人之鎮長張秀豐事先出具內載現因多數業主死亡又無辦理繼承登記且四散無法依規定覓齊土地使用同意書特請臺北縣政府准予建造嗣後如有發生糾紛當即設法負責解決等旨之切結書予臺北縣政府，始獲該府發給建造執照准予興建等情，有本院調閱內附建造執照審查呈判表、切結書、土地登記簿謄本、系爭同意書等資料之建造執照卷可憑（本院上更㈠卷第一宗五○頁），益證系爭同意書未經系爭土地全體共有人同意出立。依上說明，上訴人在系爭土地上興建系爭地上物即無正當權源。上訴人雖辯稱：因系爭同意書之同意者人數已逾全體共有人半數，及應有部分合計達二八分之一五，亦過半數，依土地法第三十四條之一第一項規定，該出借行為已生合法同意之效力；且系爭地上物使用系爭土地係持續不斷發生之新事實，故系爭同意書符合民法第八百二十條第一項之新規定，伊於其上興建系爭地上物，有正當權源云云。惟土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第八百十九條第二項之特別規定，影響少數共有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其範圍。是共有物之管理行為，應依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之（最高法院八十九年台上字第一三三二號判決參照）。又民法第八百二十條第一項新規定，民法物權編施行法並無得溯及既往適用之明文規定。查系爭同意書既於民法第八百二十條第一項新規定施行前即已出立，且因未經全體共有人同意而對其餘共有人不生效力，有如前述，揆諸前揭說明，該同意書自無土地法第三十四條之一第一項規定及民法第八百二十條第一項新規定之適用。是上訴人前開抗辯，並不可採。
㈡上訴人復辯稱：縱令依民法第八百二十條第一項規定，系爭
土地之出借應由共有人全體共同為之，惟依最高法院七十六年度台上字第一五七一號、八十四年台上字第二一六四號判決意旨，使用借貸契約亦僅對於他共有人不生效力，對該使用借貸契約之當事人仍非無效，被上訴人係陳金枝之繼承人，並繼承系爭土地之所有權，自應繼受陳金枝與伊間之未定期限使用借貸關係，不得要求返還借用物云云。然被上訴人否認該同意書上陳金枝之印文為真正。上訴人依民事訴訟法第二百七十七條第一項前段規定，自應就其真正負舉證之責。上訴人固提出「陳金枝」於換發國民身分證名冊上所蓋印文（下稱身分證名冊印文），主張與系爭同意書上「陳金枝」之印文（下稱系爭印文）相同，惟經本院前審囑託法務部調查局鑑定結果，該局函覆「本案送鑑土地使用權同意書及換發國民身份證名冊上所蓋『陳金枝』印文，均因用色不均、印痕模糊，致無法確認紋線特徵，歉難鑑定兩文件上文之異同」，有該局98年4月17日調料貳字第09800241090號函附卷足憑（本院上字卷一七二頁）。嗣經本院再調上開身分證名冊印文之資料原本，卻因已逾保存年限，業經臺北縣三峽戶政事務所（下稱三峽戶政所）依規定銷毀，致無法再送其他機關鑑定及由本院依職權認定，亦有該所99年 3月30日北縣峽戶字第0990001591號函在卷可憑（本院上更㈠卷第一宗四五頁）。後經本院函三峽戶政所另行調取陳金枝之印鑑登記申請書、印鑑條原本先後送請國防部憲兵司令部、中央警察大學、內政部警政署刑事警察局鑑定其上之印文（下稱另件印文）與系爭印文是否為同一印章所蓋結果，分據各該機關函覆「系爭同意書上所蓋印陳金枝印文因捺印模糊，致無法進行後續比對」、「本案非刑事案件，故歉難受理」、「因待鑑定印文部份紋線欠清晰、特徵不顯，故無法鑑定」等詞，有各該機關覆函在卷可按（本院上更㈠卷第二宗五八、
六八、七一頁）。而上開二件印文復經本院以肉眼比對觀察結果，在外觀上固均為橢圓形，然系爭印文，非但與其上下部分陳欽鎮、陳財印之印文一小部分相重疊，且該印文亦有用色不均、印痕模糊之情形，而另件印文亦有如橢圓部分印痕不全情事，致無法互相為正確之比對。據此可知，系爭印文因不能證明與另件印文相同，而無法證明其為真正。自難為有利於上訴人之證明，故上訴人抗辯並無證據認定陳金枝印文非屬真正，不得據以否認陳金枝曾於系爭同意書蓋章及同意搭建系爭地上物云云，自無足取。至上訴人為興建系爭地上物，持系爭同意書向台北縣政府建設局申請核准建造，固經該局審核後准予發給六九建字第一一八○號建造執照及七十使字第四○七九號使用執照（原審卷第一宗二七至二九頁）。然依證人即當時擔任鎮長之張秀豐證稱：系爭地上物興建時我是擔任鎮長，我聽他人說該土地於日據時代即由陳家提供當作派出所及村民聚會之場所，後來因為要蓋活動中心，由里長去徵得土地所有權人同意，出具同意書後，無償使用，我再呈報縣府爭取經費，將該地重建活動中心。重建時有將派出所的一部分，劃到活動中心用地上。里長如何拿給地主簽同意書，我不清楚。里長拿同意書來的時候，我亦未詢問地主是否真的蓋章或簽名同意書內容是里辦公室辦的等語（本院上字卷八四、八五頁）。依上證詞，足見證人張秀豐顯不知陳金枝有否在該同意書上蓋用其印文之情事，此觀諸前述建造執照內所附審查呈判表及切結書所載內容亦明。是尚難以系爭地上物取得建造執照之情，即推斷認定系爭同意書陳金枝上之印文為真正。而證人陳李秋哖於原審係證稱其夫陳欽鎮同意提供土地予三峽鎮公所蓋活動中心，就被上訴人之被繼承人陳金枝部分，並未親自見聞在同意書上蓋章或表示同意等語。（原審卷第二宗三一至三四頁）。另證人陳李秋哖之子即陳銘利則證謂：我是陳欽鎮的兒子，三峽鎮大埔活動中心興建時，我年約二十幾歲，該土地當時還是父親之名下。當時我媽媽當里長，下一任的里長要蓋的時候，我媽媽就說由我父親處理，公家的事情就同意他們使用。
我們宗族五個人同意給鎮公所蓋活動中心，並無任何對價。我父親蓋同意書的事情，我是聽父親說的，因為都是我父親在處理，詳情我並不清楚等語（本院上字卷八五、八六頁）。依其證詞，可見其係聽聞自其父有關系爭同意書之事，且僅係關於包含其父之宗族五人同意。上開二位證人，顯均不能證明被上訴人之被繼承人陳金枝有同意上訴人興建系爭地上物之事實。是上訴人前述抗辯，亦非可採。
㈢上訴人另抗辯：大多數共有人均同意伊使用系爭土地，被上
訴人有權利濫用之情事（本院上字卷一四九頁）。惟權利濫用係指權利之行使，以損害他人為目的，自己所得利益極少，他人及國家社會所受之損失甚大而言。查被上訴人為保護其與共有人全體之利益，本於所有權請求上訴人拆屋還地，尚難認為有權利濫用情事。上訴人前揭抗辯，自無足取。
㈣本件上訴人占有系爭土地興建系爭地上物，既無正當權源，
則被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求拆除系爭地上物返還系爭土地予全體共有人，洵屬有據，應予准許。本院自無就被上訴人另依民法第四百七十第二項規定（追加），所為本件之請求，予以審理之必要，併此敘明。
六、按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第一百七十九條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條定有明文。所謂土地總價額，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價（平均地權條例第十六條參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字第三○七一號判例參照）。查上訴人在系爭土地上興建系爭地上物使用，有相片四幀在卷可稽（原審卷第一宗一○一頁），而該地上物坐落在台北縣○○鎮○○路五八、六○號，有勘驗筆錄可按（同上宗一一七頁）。原審審酌系爭土地所在位置工商業繁榮程度、利用基地之經濟價值及可得受之利益等情，僅以前開申報地價年息百分之三計算相當於租金之不當得利，本院認尚屬適當，且為兩造所不爭執（本院上字卷二八頁），爰仍以前開申報地價年息百分之三為計算。而系爭土地每平方公尺（下同）之公告地價八十九年七月、九十三年一月、九十六年一月依序為四千元、四千六百元、五千四百元，有台北縣地政資訊服務網資料1紙在卷可憑（原審卷第二宗六一頁）。又上訴人無權占有被上訴人系爭土地，係侵害被上訴人使用收益之權限，上訴人受有相當於租金之利益，被上訴人則受有相當於租金之損害，故被上訴人請求上訴人應給付自九十一年十一月一日起至返還土地時止，相當於租金之不當得利，即屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自九十一年十一月一日起至九十二年十二月三十一日止共四百二十六日為三萬三千零五十三元（4,000x295x426/365x0.03
x 0.8=33,053），自九十三年一月一日起至九十五年十二月三十一日止共一千零九十六日，為九萬七千七百九十三元（4, 600x295 x1096/365x0.03x0.8=97,793），自九十六年一月一日起至原審言詞辯論終結日九十七年四月十七日止共四百七十三日，為四萬九千五百四十四元（5, 400x295x473/365x 0.03x 0.8=49,544），被上訴人之應有部分為二百十分之一，是上訴人自九十一年十一月一日起至九十七年四月十七日止應給付之不當得利為八百五十九元（33,053+97,793+49, 544=180,390；180,390x1/210=859）。又上訴人自占用迄今仍繼續占用中，被上訴人依民事訴訟法第二百四十六條之規定，提起將來給付之訴，請求按年給付至拆除日止之不當得利，亦屬有據。故上訴人自九十七年四月十八日起至拆除日止，應按年給付被上訴人一百八十二元（5,400x295x0.03x0.8=38,232；38,232x1/210=182），逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號二○六
(1)部分建物面積二百九十五平方公尺地上物拆除，並將前開土地返還予伊及其他共有人全體。暨自九十一年十一月一日起，至返還土地之日止，按年給付依當年度申報地價百分之三計算乘以二百十分之一之不當得利本息之判決，核無不合。原審為上訴人敗訴之判決，並依民事訴訟法第三百九十六條第一項規定，以上訴人占有系爭土地設置里民活動中心，需較大之基地，以容納多人，非予相當時間顯難覓得適當地點，酌定履行期間為一年，與法無違。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人上訴既無理由，被上訴人另依侵權行為請求損害金部分，爰不再論述，併予指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林曉芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 洪雪娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。