臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第165號上 訴 人 鴻維營造有限公司法定代理人 吳金印訴訟代理人 歐翔宇律師
何家怡律師被 上訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 王舒薇上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國97年12月12日臺灣板橋地方法院97 年度訴字第298號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人在原審起訴主張依據與上訴人間所成立之契約關係及民法第227 條之規定，請求債務不履行之損害賠償，嗣在本院前審主張依據第三人利益契約之法律關係競合而為同一金額之請求，復於本院審理中改稱兩造間係成單純負擔債務之單務契約，伊係依據契約而主張權利，不是債權讓與等語（見本院卷第26、27頁、31頁），顯然仍係主張兩造間有契約關係，上訴人應負債務不履行之責而為請求，其訴訟標的並未有所變更，至於被上訴人就兩造間所成立之契約性質雖在本院前審主張係第三人利益契約，嗣在本院改稱係單純負擔債務之單務契約，核均屬未變更訴訟標的而補充或更正其法律上之陳述，依據民事訴訟法第463條、第256條之規定，尚難認係屬訴之變更或追加，先予敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
（三）歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）更審前訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：上訴人與訴外人上介營造有限公司（下稱上介公司）訂立承攬契約，由上介公司承作上訴人所承攬之交通部公路總局第一區養護工程處（下稱養護工程處）中和工務段新建辦公大樓工程，工程編號：000000000M-000000- 0（下稱系爭工程）。茲因上介公司與伊有融資契約，伊與上介公司乃約定就系爭工程上訴人應給付上介公司之工程款，應匯入上介公司設於伊銀行所指定之0000-00000000000號備償專戶（下稱系爭帳戶），使上介公司有自償性之還款來源，備於清償之用。伊為使上訴人依上開付款方式履行，即於民國（下同）94年6月8日與上介公司聯名共同以上銀新店帳款通知字第09406001號函（下稱第00000000號函）通知上訴人，請上訴人將原應交付上介公司之應收帳款電匯至系爭帳戶，並約定就該付款方式於未徵得伊書面同意前絕不中途變更，經上訴人於同日以鴻字第94608 號函回覆伊「同意照辦」，兩造間已成立單純負擔債務之單務契約（見本院卷第26、27、190、191、235 頁背面），上訴人負有將上介公司應收帳款匯至系爭帳戶之義務，且上訴人業已依約匯入多筆款項。嗣上訴人與養護工程處因系爭工程發生履約爭議，經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於96年10月30日調解成立，養護工程處已於96年11月19日間依調解內容電匯551萬852元（下稱系爭調解款項）至上訴人之銀行帳戶。
然依調解內容，系爭調解款項為系爭工程因展延工期所衍生之管理費、物價上漲成本、新增工項及漏項金額、鋼筋耗損等金額，乃上介公司施作系爭工程所生之費用，應屬上介公司之應收帳款，上訴人未依兩造之約定匯入系爭帳戶，顯然違反兩造間之契約義務。上介公司至96年11月底止尚積欠伊借款本金880萬3,087元，倘上訴人依約將系爭款項匯入系爭帳戶，伊即可受償，因上訴人遲延履行，致伊受有損害，自得請求上訴人賠償債務不履行之損害。爰依兩造間之契約、民法第227條之規定，求為命上訴人應給付伊500萬元，及自96年12月20日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決等語。
四、上訴人則以：伊固有接獲被上訴人第00000000號函文，並於同日以鴻字第94608 號函回覆被上訴人「同意照辦」，然此係依上介公司之要求，將工程款匯入系爭帳戶，僅係伊與上介公司間之承攬契約關於付款方式之具體指定，並未與被上訴人成立任何契約之意思合致，被上訴人以自己名義請求伊給付，於法無據。又上介公司因財務問題無法完成系爭工程後續部分，已於96 年8月30日合意解除承攬契約，上介公司對伊已無任何應收之工程款。伊與養護工程處於96年10月30日調解成立，同年11月19日養護工程處電匯系爭調解款項予伊，係就系爭工程履約爭議與養護工程處所為調解結果，因調解成立時伊與上介公司早已解約，系爭調解款項自與上介公司無涉。況上介公司於施工期間怠工，未能完成系爭工程，由伊另覓包商進場施作，伊因而增加額外費用， 受有469萬9,742元之損害（包括中和工務段水電工程83萬235元、自來水工程3萬6,750元、污水設備15萬7,000 元、辦公大樓電梯控制更新工程11萬250元、水電工程1萬1,288 元、水電工程5萬5,388元、水電工程25萬8,531 元、空調設備161萬300元、電機設備163 萬元），並代上介公司支付施工鄰損賠償15萬元及跑照費用8萬元，此外上介公司另欠伊借款175萬元，合計667萬9,742元，均得由上介公司之工程款扣除之（被上訴人稱在本院前審時核算有誤，在本院請求更正，見本院卷第53頁背面、56頁），經抵銷後上介公司對伊亦已無債權可得主張等語，資為抗辯。
五、經查，上訴人於94 年1月14日與養護工程處簽定承攬契約，承作系爭工程，雙方約定94年2月21日開工，預定95年2月20日竣工；上訴人復於94 年2月22日與上介公司訂立承攬契約，將系爭工程交由上介公司承作，約定契約金額為4,578萬8,000元。又被上訴人於94年6月8日以第00000000號函文通知上訴人，表明因上介公司與被上訴人簽訂融資合約，由被上訴人管理上介公司就系爭工程對上訴人之應收帳款，並就付款方式請上訴人電匯至上介公司設於被上訴人之系爭帳戶內，經上訴人於同年6月8 日以鴻字第94608號函回覆被上訴人「同意照辦」後，依約將多筆工程款匯入系爭帳戶內，總金額已達4,241萬3,055元。系爭工程於96 年3月15日由上訴人向養護工程處申報竣工，實際驗收合格日為97年9月1日，結算總價為4,785萬5,000元。上訴人與養護工程處曾因系爭工程產生履約爭議，經公共工程委員會採購申訴審議委員會調解，雙方於96年10月30日成立調解，依調解內容養護工程處應給付上訴人551萬852元，養護工程處已於96年11月19日將系爭調解款項匯予上訴人等情，有上介公司與上訴人間所簽訂之承攬契約、交通部公路總局工程投標須知及附件、交通部公路總局第一區養護工程處總表、詳細價目表、資源統計表、被上訴人94年6月8日上銀新店帳款通知字第09406001號函、上訴人94 年6月8日鴻字第94608號函、放款帳卡明細列印處理單、調解成立書、臺灣銀行板橋分行97 年11月5日板橋營密字第09750068261 號函暨支存交易往來明細查詢表、交通部公路總局第一區養護工程處營繕工程結算驗收證明書、上訴人匯入系爭帳戶之匯款明細等件足稽（見本院卷第57-60頁、原審卷第6-8 頁、本院卷第61-65頁、99-157頁、原審卷第10-12頁、16-30頁、47-49頁、138-142頁、本院卷第249頁、本院前審卷第128頁、132-136 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
六、被上訴人主張伊與上介公司共同聯名發函通知上訴人，請求上訴人同意將系爭工程之應付工程款匯入上介公司設在伊銀行之系爭帳戶內，業經上訴人函覆表示同意照辦，故兩造間已成立單純負擔債務之單務契約，上訴人對伊負有將上介公司之應收帳款匯入系爭帳戶之給付義務，然其竟未將系爭調解款項匯入系爭帳戶內，致伊受有損失，自應負債務不履行之責等情，遭上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上介公司係因向被上訴人借款，為擔保借款債務之清償，而與被上訴人約定以系爭帳戶內之存款提供予被上訴人設定質權，以擔保債務，就質物之處分授權被上訴人為全權代理人，並開立擔保物提供書、授權書（見本院卷第 193、194 頁），授權被上訴人得免憑存摺及取款條，逕由被上訴人任二位有權簽章人員簽發存款支出憑證，自系爭帳戶自動轉帳支出款項，以清償所積欠被上訴人之一切債務，惟上介公司並未與被上訴人簽訂書面之轉讓工程款債權契約等情，已據被上訴人自認在卷（見本院卷第27頁、19
1 頁），足見上介公司僅係將系爭帳戶內之存款設定質權予被上訴人，並未將其就系爭工程之工程款債權轉讓予被上訴人，被上訴人並無權直接向上訴人請求給付工程款甚明。
（二）次查，觀念通知與意思表示之區別，在於前者係將已發生之事實，通知相對人，使其知悉，為精神作用中「知」之作用，後者在於將希望發生之法律效果，通知相對人，為「意」之作用。被上訴人以系爭第0000000 號函文通知上訴人，表示由伊管理上介公司就系爭工程之應收帳款，要求上訴人同意將上介公司之應收帳款給付至系爭帳戶內，並表明就前開付款方式於未徵得伊之書面同意不得中途變更付款方式，獲上訴人函覆同意照辦，顯然上訴人對於被上訴人之上開要求戶已表同意，事後並依約將上介公司之工程款匯入系爭帳戶內，此為上訴人所不爭執，則依民法第153條第1項規定，兩造間就上介公司就系爭工程應收帳款之給付，已合意由上訴人以匯入系爭帳戶之方式給付（被上訴人在本院前審主張第三人利益契約，惟在本院則不再主張），則就上介公司之應收帳款之給付，上訴人即負有依據系爭契約之約定匯入系爭帳戶之義務，上訴人辯稱兩造間並未成立契約，尚非可取。惟依上所述，上介公司並未將對上訴人之工程款債權轉讓予被上訴人，故兩造所成立之系爭契約仍應以上介公司就系爭承攬契約享有工程款債權為前提，如上介公司對上訴人已無工程款債權，上訴人即無向系爭帳戶為給付之義務。依據民法第490 條、第505 條規定，須承攬人完成約定之工作，定作人始有給付之義務，而上訴人與上介公司所訂立之承攬契約第8 條付款辦法，明定開工後每月5日及20 日各估驗一次，以每月5 日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗一次）。估驗時應由廠商先提出估驗單，經本局主辦單位核符簽認後，按已完成數量完計價付款95%，其餘5% 保留至全部工程完工。經甲方初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款50%，另50%俟甲方正式驗收合格，並經廠商繳納保固保證金後一次付清。然上介公司因自身財務問題，恐造成系爭工程後續相關工程無法完成，已於96 年8月30日與上訴人達成解約之合意，業據上訴人提出解約書一紙為證（見原審卷第46頁），並經證人覃寶珍（即上介公司負責人顏秉賢之妻）在本院到庭證明上介公司承包上訴人之系爭工程沒有做完，且提前解約在卷（見本院卷第245 頁），堪信屬實。查上介公司承攬系爭工程之總價金為4,578萬8,000元，依上介公司請款所提出之統一發票，其發票總金額為3,979萬4,652元，固已據上訴人提出統一發票及明細表在卷足稽（見本院卷第221-231頁、232頁），然上訴人已表明統一發票有短少，事實上已支付予上介公司之工程款已逾4千萬元， 而經比對被上訴人所提出上訴人匯入系爭帳戶之金額合計為4,214萬3,055 元（見本院前審卷第128頁、132-136 頁）此為被上訴人所不爭，顯然超出上訴人所提出上介公司請款統一發票明細表所列之總金額，自堪信上訴人此部分之辯解屬實。而依據系爭承攬契約所約定之上述付款辦法，即使上介公司依約全部完工，亦僅得領取95%工程款4,349萬8,600元（其計算式：45,788,000×95%＝43,498,600），所餘5%之保留款228萬9,400元（其計算式：45,788,000×5%＝2,289,400 ）須待工程全部正式驗收合格，並經上介公司繳納保固保證金後始得請求付清。然系爭工程係於96 年3月15日由上訴人申報竣工，直至97年9月1日始經業主驗收合格，有交通部公路總局第一區養護工程處營繕工程結算驗收證明書足憑（見本院卷第24
9 頁），惟上訴人於上介公司解除契約前已匯入系爭帳戶之金額已達4,214萬3,055元，扣除上介公司未完成系爭工程提前解約，應保留之尾款228萬9,400元，僅剩135萬5,545元尚未支付，惟工程保留款必須於上介公司依約完工後上訴人始有給付義務，然依上所述上介公司並未依約完工，並已在系爭工程經業主正式驗收合格前之96年8月30 日合意解除系爭承攬契約，顯見上介公司並未就系爭工程之剩餘工程及驗收程序依約履行，已難認有權請求上訴人為給付甚明。
（三）被上訴人雖主張上介公司與上訴人解除契約之真實性可疑，不無有通謀虛偽意思表示之情事，然就此部分被上訴人依法有舉證之責，其雖提出上介公司96年9月7日介店字第960907號函、96年9月14日介店字第960914號函、96年9月28日介店字第960928號函、96 年10月1日介新字第961001號函為證（見原審卷第63-67 頁），然查上開四份信函均係上介公司針對其下包皇緯建設股份有限公司（下稱皇緯建設）所處理系爭工程之缺失尚未處理，造成上介公司損失，要求皇緯公司處理以利驗收，並返還已付之工程款支票等情，其內容既屬上介公司處理其就系爭工程於96 年8月30日解除承攬契約以前之所發生之事務，自難據此推論其解除系爭承攬係屬通謀虛偽意思表示，此部分被上訴人既無法舉證以資證明，其主張自不足取。
（四）至於上訴人就系爭工程與養護工程處於96年10月30日成立調解，調解內容為養護工程處應給付上訴人系爭工程因展延工期所衍生之管理費239萬4,300元、新增工項漏項之金額133萬9,041元及鋼筋耗損金額169萬3,446元（以上均未含稅），並已由養護工程處於96年11月19日匯款551萬852元至上訴人之銀行帳戶內，亦有台灣銀行板橋分行97年11月5日板橋營密字第09750068261號函所檢送之交易往來明細表足稽（見原審卷第138-142 頁），並經本院向公共工程委員會調取上開調解卷宗查明屬實。上訴人與養護工程處所成立之調解內容，屬上介公司所承包之範圍，此固為上訴人所不爭（見本院前審卷第87頁），惟系爭工程係因由上訴人再轉包予上介公司承攬，故二份承攬契約之施工範圍相同，但本於債權契約之相對性，二承攬契約因締約當事人不同，上介公司與上訴人間之承攬報酬自應依據其與上訴人間之承攬契約而為主張，不得依據上訴人與養護工程處之承攬契約及調解內容而逕行主張係屬於上介公司應收帳款。觀之上訴人向養護工程處所提出之申請調解內容及調解成立書內容，係本於上訴人與養護工程處之承攬契約之約定，系爭工程原訂工期360 日，因非可歸責於兩造因素而延展，有民法第227條之2情事變更之情形，養護工程處乃同意給付上訴人因展延工期所衍生之管理費，就系爭工程之新增工項、漏項133萬9,041 元、鋼筋耗損169萬3,446 元（以上均未含稅），實屬上訴人與養護工程處就相互間之承攬契約所為之履約爭議及因情事變更所同意另行增加給付予上訴人，顯然係上訴人與養護工程處因承攬契約所約定工程款以外另行合意給付之補償金，尚難認係屬上訴人應給付上介公司之應收工程款。而依據上訴人與上介公司間所訂立之承攬契約附件，約明：「本工程工程款由公路總局撥入鴻維營造有限公司帳戶，由上介營造有限公司開立全額發票給鴻維營造有限公司，並扣除3.5%手續費，餘全額撥給上介營造有限公司。請匯付上海銀行新店分行0000-00000000000。」（見原審卷第9 頁），亦僅約定工程款由養護工程處撥入上訴人帳戶之工程款，扣除3.5%手續費外，其餘應全額給付予上介公司，並未約定上訴人與養護工程處就兩造為履約爭議而生之調解款項（即非屬契約所約定承攬報酬）亦應轉撥入系爭帳戶，故被上訴人此部分主張核屬無據。
（五）再查，被上訴人主張系爭調解款項上訴人已另行給付予上介公司，而未依約匯入系爭帳戶內云云，然此已遭上訴人予以否認，且此部分被上訴人並未能舉證證明，故其主張上訴人有違反上開契約之約定，未依約將系爭調解款項匯入系爭帳戶，而有債務不履行之情事，自不足取。
（六）末查，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷。上訴人是否有匯款予被上訴人之義務，係依據上訴人與上介公司所訂立之承攬契約及視上訴人對上介公司有無應給付之工程款而定，上訴人對上介公司若尚有應付工程款，上訴人非不得以上介公司對上訴人所負債務主張抵銷（參見本次最高法院發回意旨）。而依上所述，上訴人已匯入系爭帳戶之總金額為4,214萬3,055元，扣除應保留之尾款228萬9,400元，因條件尚未成就，上介公司無權請求給付外，僅剩135萬5,545元未付，縱令此部份款項係屬上訴人應給付上介之工程款，惟查上介公司因施工造成鄰損，由上訴人代上介公司支付鄰損賠償金15萬元，有和解書足資為證（見本院前審卷第74 頁），而上訴人代上介公司支付之跑照費8萬元，亦據上訴人提出支票一紙為證（見本院前審卷第74頁背面），另查上介公司因資金調度而陸續向上訴人商借金錢，並由上訴人匯款至上介公司所指定之上介公司帳戶或訴外人林格曼工程有限公司（下稱林格曼公司）之帳戶，總計金額為198萬7,402元，亦有上訴人所提出之中國信託商業銀行存入憑證3紙、台灣銀行匯出匯款回條聯5紙為證，以林格曼公司名義所簽發之本票1 紙（面額為12萬元）、支票2紙為證（面額分別為100萬元、63萬元）（見本院卷第158-163 頁、本院前審卷第72頁、75頁），復經證人覃寶珍即林格曼公司負責人在本院到庭證明確有向上訴人借款金額約二百萬元，迄今尚欠一百七、八十萬元未還，並有開立林格曼公司之支票等語在卷 （見本院卷第244頁背面），查覃寶珍係上介公司法定代理人顏秉賢之妻，其於上介公司之支票跳票後持林格曼公司之支票向上訴人借錢，既為其親身經歷之事，而上訴人在本院前審亦自承上介公司之借款金額為175 萬元，互核相符，故其證言應屬可採信，合計上介公司積欠上訴人之債務已達198 萬元，顯已逾上訴人應給付之剩餘工程款135萬5,545元，則上訴人在本院主張抵銷，於法自屬有據，經抵銷後，上介公司對上訴人已無工程款債權可得請求，故上訴人雖未將系爭調解款項匯入系爭帳戶內，亦難認其有違反兩造間系爭契約義務之情事，此部分被上訴人之主張亦非可取。
（七）至於上訴人另辯稱因上介公司解除契約，由伊另覓包商進場施作，伊因而增加額外費用，受有469萬9,742元之損害（包括中和工務段水電工程83萬235元、自來水工程3萬6,750元、污水設備15萬7,000元、辦公大樓電梯控制更新工程11萬250元、水電工程1萬1,288 元、水電工程5萬5,388元、水電工程25萬8,531 元、空調設備161萬300元、電機設備163 萬元）部分，因上開借款債務及鄰損賠償金、跑照費之金額經抵銷後，上介公司對上訴人已無工程款債權可得主張，此部分本院自無庸再予以審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人業已依據系爭契約匯入系爭帳戶總金額4,214萬3,055元，扣除系爭承攬契約應保留之尾款228萬9,400元，因上介公司解除契約，其給付條件未成就而無權請求給付外，所餘款項135萬5,545元，復因上介公司尚積欠上訴人
198 萬元債務，經上訴人抵銷後，上介公司對上訴人已無任何工程款債權可得主張，故被上訴人主張上訴人未依約將系爭調解款項50 0萬元匯入系爭帳戶內，有債務不履行之情形，依據系爭契約及民法第227 條之規定，請求上訴人給付伊所受損害500萬元及自96 年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。