臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第29號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理人 楊仲傑律師被 上訴人 華菱電氣企業股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 戴森雄律師上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十六年一月十五日臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第八三九三號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於九十八年六月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第一項定有明文。查被上訴人華菱電氣企業股份有限公司（下稱華菱公司）之董事長為乙○○，華菱公司於民國九十五年八月三十日向台北市政府建設局商業管理處（下稱商業管理處）申請改選董監事變更登記，登記之董事長為乙○○，有華菱公司基本資料查詢（見本院更審前卷二第二四六頁）、九十五年十月二十三日公司變更登記表（見原審卷第二Ｏ
一、二Ｏ二頁）在卷可憑，是被上訴人華菱公司自應以乙○○為法定代理人。上訴人雖主張被上訴人乙○○於九十五年一月十八日以個人名義，檢具相關資料向商業管理處申請改選董事、監察人等變更登記，台北市政府於九十五年五月二十五日函准備查華菱公司改選乙○○為董事長等登記，該行政處分業經台北高等行政法院以九十六年度訴字第一四三一號判決撤銷，並認定華菱公司八十八年九月二十日股東臨時會及董事會是否合法召集，代表人乙○○是否合法產生，不無可議等語，並提出該判決為證。然上開行政法院判決尚未確定，復與上開變更登記無關，而上訴人主張選任乙○○為董事長無效，並無理由，業經最高法院駁回上訴人之上訴而確定，有最高法院九十八年台上字第二六三號判決在卷可稽，顯已有既判力效力，兩造及本院均應受其拘束。是本件華菱公司應以乙○○為法定代理人。華菱公司既非無法定代理人，亦無法定代理人不能行代理權之情事，則上訴人聲請選任特別代理人，於法不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人華菱公司於民國（下同）六十一年八月三十日設立，被上訴人甲○○（下稱甲○○）為該公司股東兼董事，上訴人則以工程師名義參與公司業務經營。上訴人於六十九年底原依據同年九月二十日召開之股東及董事聯合會有關甲○○退股決議及股權轉讓同意書報請變更登記，惟本院另件刑事判決違法認定上訴人偽造股權轉讓同意書，判處上訴人有期徒刑確定（八十五年度重上更十四字第一一四號），惟甲○○自行出具股權讓杜（渡）書交予上訴人，將股權讓渡予上訴人而喪失股權。是甲○○與其配偶胡劉秀美之股份已由上訴人取得。退步言，縱未由上訴人取得，亦因其等拋棄而喪失，依當時公司法第一百九十二條第一項、第二百一十六條第一項之規定，甲○○喪失董事身分，胡劉秀美喪失監察人身分，甲○○（原有一千二百六十股）、胡劉秀美（原有一千二百四十股）雖出席華菱公司八十八年九月二十日所召開之股東會，惟其等業已拋棄股份，並非華菱公司股東，不得計入已出席股東之股份數，而該次股東會出席股東之股份數僅五千股，無過半數股份股東出席，不符公司法第一百七十四條規定，甲○○於該次股東會被選任為華菱公司董事，應為無效。華菱公司八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日股東臨時會無決議能力。華菱公司股東曾於六十九年九月二十日決議公司解散，華菱公司董事自六十九年九月二十日起已無執行業務權限，僅能以清算人身分執行清算事務，而華菱公司於八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日召集之股東臨時會均係以董事會名義召集，非由清算人召集，係無召集權人召集之股東會，其決議當然無效，且決議內容為清算公司不容許之選任董事，而非選任清算人，決議內容違法無效。是華菱公司股東會於六十九年九月二十日決議解散後，不得再由股東會選任董事。則甲○○於八十八年九月二十日既非華菱公司之股東，其等於當日召集之股東會作成「選舉甲○○為董事」暨於九十五年一月十八日向台北市建設局商業管理處辦理之公司變更登記，依法不生效力。上訴人為華菱公司股東，對於甲○○與華菱公司間之董事委任關係存在與否發生爭執，有法律上之利害關係，即有提起確認之訴之法律上利益，為此本於民事訴訟法二百四十七條第一項之規定，求為確認甲○○與華菱公司間董事委任關係不存在之判決（上訴人於原審起訴聲明原為：㈠確認原審共同被告乙○○與華菱公司之董事長委任關係不存在；㈡確認原審共同被告賴五亮、賴吳和子、甲○○與華菱公司之董事委任關係不存在。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。本院前審將其上訴全部駁回。上訴人不服，復提起上訴。最高法院僅將關於駁回上訴人請求確認甲○○與華菱公司間董事委任關係不存在部分廢棄發回，駁回上訴人其餘上訴，上開駁回部分已告確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之請求部分廢棄。㈡確認甲○○與華菱公司之董事委任關係不存在。
㈢上開廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：權利拋棄為有相對人之單獨行為。甲○○雖代胡劉秀美將放棄股權之文書放置於華菱公司，該文書所蓋之章為胡劉秀美印章，非甲○○印章，並無甲○○放棄股權之文義，與本件甲○○與華菱公司間委任關係存在無關。且上訴人及劉新園、賴美真等以偽刻之印章蓋印於讓杜（渡）人欄上，偽造股權讓杜（渡）書，非法取得華菱公司股權，足生損害於甲○○等，其偽造文書罪行業經本院八十五年度重上更十四字第一一四號判決及最高法院八十六年度台上字第二四九五號判決確定。可見上開讓渡文書未交付華菱公司之法定代理人，本件拋棄行為既未對華菱公司法定代理人為之，不生拋棄效力。被上訴人及胡劉秀美之股份未因拋棄而喪失。又依臺灣臺北地方法院檢察署八十八年三月六日函文內容及台北市政府建設局撤銷於七十年三月五日、七十七年十一月十日、八十一年五月十二日、八十五年十月二十九日核准之董監事登記，回復至六十九年四月十一日之登記狀態，華菱公司股東名簿自應回復至六十九年四月十一日登記時之狀態即原始出資股東之狀態。華菱公司於八十八年九月二十日舉行股東會改選董監事，由甲○○等當選董事，並於九十五年一月十八日為向台北市政府商業管理處申請董監事變更登記核准在案，嗣於九十五年八月三十一日向台北市政府申請改選董監事變更登記，經台北市政府九十五年十月二十三日核准登記。是華菱公司於八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日股東臨時會有決議能力。華菱公司於六十九年十月一日股東會臨時會決議「自六十九年十月一日起暫停營業，並自六十九年十一月一日起解散本公司」之無法執行，係因上訴人及劉美真犯罪行為所致，公司登記已回復至原六十九年四月十一日登記之狀態。從而股東會自得選任董事，且上述八十八年九月二十日股東會改選董監事之行為，係以行動表示即默示意思表示，前暫停營業及解散之決議，已無執行必要。是華菱公司股東會於六十九年九月二十日決議解散後，得再由股東會選任董事等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、經查被上訴人華菱公司於六十一年八月三十日設立，被上訴人甲○○為該公司股東兼董事。上訴人、劉新園、賴美真等三人以偽造股權轉讓同意書之方法將甲○○、乙○○、賴五亮、賴吳和子持有之公司股權一千二百六十股、九百股、一千二百股、一千三百股不法轉讓予上訴人、賴美真等人，經本院刑庭八十五年度重上更十四字第一一四號判刑確定在案（見原審卷第六六至六九頁，八四頁正反面，八九至九四頁）。華菱公司現登記董事長為乙○○；乙○○、賴五亮、賴吳和子、甲○○為董事（見原審卷第二Ｏ一至二Ｏ三頁）。上訴人為華菱公司之現任股東，對於被上訴人甲○○是否為華菱公司之董事，既與被上訴人有所爭執，是其等有無與華菱公司存在董事長、董事之委任關係即處於不安狀態，而該不安之狀態非經判決確認，無以除去，故上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益之事實，為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。上訴人另主張被上訴人甲○○出具股權讓杜（渡）書交予上訴人，將股權讓渡予上訴人而喪失股權。是甲○○與其配偶胡劉秀美之股份已由上訴人取得。退步言，縱未由上訴人取得，亦因其等拋棄而喪失，甲○○從未請求華菱公司返還股份，亦非股東，均無權參與股東臨時會，且依修正前公司法規定，無從具有董事之身分，故八十八年九月二十日股東臨時會所作成「選舉甲○○為董事」之決議不合法而應屬無效，被上訴人甲○○與華菱公司間之董事之委任關係不存在等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人甲○○之股份是否已因拋棄而喪失？華菱公司八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日之股東臨時會是否有決議能力？是否合法有效？甲○○與華菱公司間董事委任關係是否存在？華菱公司之股東會於六十九年九月二十日決議解散後，得否再由股東會選任董事？茲析述如下。
五、被上訴人之股份是否已因拋棄而喪失？㈠上訴人主張：甲○○於六十九年十月十八日出具股權讓杜書
載明：「茲有本人在華菱電氣企業股份有限公司登記下所有股權全數無條件放棄」，甲○○即非華菱公司股東，且甲○○從未請求上訴人返還被上訴人甲○○之股份，其回復股權之請求已罹於時效，該股份已為上訴人所有云云。被上訴人則辯稱：若甲○○確已放棄自己之股份，上訴人何需再偽刻甲○○之印章蓋於股權讓杜書？且權利拋棄為有相對人之單獨行為，該股權讓杜書未交予華菱公司之負責人，不生拋棄之效力等語。
㈡經查上訴人提出之股權讓杜書，原係甲○○代胡劉秀美蓋章
，放棄股權之文書（見本院上字卷第一宗第七一頁），所蓋之章為胡劉秀美之印章，而非甲○○之印章。事實上，上訴人利用甲○○於六十九年十月十八日代其妻胡劉秀美放棄股權之文書，以偽刻之甲○○、乙○○、賴五亮、賴吳和子、張玉蕋、劉新圖等六人之印章，蓋印於讓渡人欄上，偽造其等股權讓渡書，足以生損害於甲○○等六人之事實，業經本院刑庭八十五年度重上更十四字第一一四號認定屬實，判決上訴人偽造文書有罪處刑確定在案，有判決書在卷可稽（見原審卷第六八頁），為上訴人所不爭執，堪信為真實。上開刑事判決業已敘明係依法務部調查局之鑑定結果，認定上開文書確有遭變造之情形，及乙○○等人之印鑑仍由其等自己持有中，並未遺失，而上開股權讓杜書及股權轉讓同意書上之印文卻與此不同之事實，認為乙○○等人不可能於開會時要求公司登報作廢，並參酌證人連忠興、甲○○、胡劉秀美等人均證稱會議紀錄、股權讓杜書等文件所載與事實不符等證詞，以及連忠興係上訴人之外甥，無迴護乙○○等人之必要，詳為推闡認定，該刑事判決並已確定在案。雖上訴人仍主張上開多件民、刑事確定判決認定事實有誤，惟其所主張之事證均經民、刑事確定判決審酌後，認不足採信，上訴人復未能再舉出任何確實新證據以實其說，徒就業經多次裁判確定之相同爭點反覆空言爭執，自非可採。足見上訴人提出之股權讓杜書，內容並無甲○○將華菱公司股份讓與上訴人之文字記載，亦無從據此證明上訴人業已取得被上訴人甲○○之股份，被上訴人甲○○並無股權拋棄或讓渡之事實，堪予認定。
㈢雖依上訴人所提出之本件相關判決整理表，甲○○在台灣台
北地方法院七十年度自字第三八號刑事案件中，於七十年六月八日審判筆錄固稱：「我有寫一張是我及我太太要讓渡給公司，讓渡書是我寫的」，其配偶胡劉秀美亦稱：「我與先生因公司之受打擊，而寫放棄股權交公司處理」等語（見本院卷二第二一頁）惟查如前所述，股權讓杜書上甲○○之印章，為上訴人所偽造，果甲○○確已放棄自己之股權，上訴人何需偽刻甲○○之印章蓋於股權讓杜書上？顯見甲○○應無拋棄或讓渡股權情事。
㈣又查另案上訴人以華菱公司之法定代理人名義，起訴請求甲
○○等五人移轉所有權之事件中，最高法院九十二年度台上字第六八號確定判決更明示：甲○○等人未將其持有被上訴人華菱公司之股權轉讓（見原審卷第一五二至一五三頁），上訴人就該確定判決提起再審之訴，亦遭駁回在案（見原審卷第一五四至一五八頁），顯見甲○○確無轉讓或拋棄股份，應仍為華菱公司之股東。
㈤又查經濟部函釋明示：「按股份有限公司之股東拋棄其持有
之股份時，應向公司為拋棄之意思表示，其意思表示完成後，該公司因而取得該股份所有權（司法行政部六十四年六月十七日台 (六四)函參字第Ｏ五一九六號函參照，見本院卷第三五頁）。可見股權之拋棄為有相對人之單獨行為。被上訴人甲○○雖將代胡劉秀美放棄股權之文書放置於華菱公司，但上訴人及劉新園、賴美真等以偽刻之甲○○等人之印章蓋印於讓渡人欄上，偽造其等之股權讓杜（渡）書，足以生損害於甲○○等六人，遭判刑確定，有如前述。可見上開文書並無甲○○向公司為拋棄之意思表示，則縱甲○○曾有拋棄股份之念頭，但既未曾向公司為拋棄之意思表示，自不生拋棄之效力。又查胡劉秀美放棄股權之文書係放置於華菱公司，而非交付上訴人，自係向華菱公司為拋棄。然上訴人並非華菱公司合法之法定代理人，業經上開刑事、民事判決一再認定上訴人以偽造文書之方式取得之股權，不生股權移轉效力，（原董事長乙○○於六十九年七月一日辭任後，八十八年九月二十日乙○○再任董事長），則上開文書顯未合法交付華菱公司之法定代理人，足認胡劉秀美放棄股權之文書均尚未生合法拋棄之效力，何況並未於上開文書上蓋章之甲○○？足見甲○○確無轉讓或拋棄股份，應仍為華菱公司之股東。而甲○○既未喪失股東身分，自無回復請求權是否罹於時效之問題。是上訴人此部分主張，顯非可採。
六、華菱公司八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日之股東臨時會是否有決議能力？是否合法有效？甲○○與華菱公司間董事委任關係是否存在？㈠上訴人主張：甲○○（原有一千二百六十股）、胡劉秀美（
原有一千二百四十股）雖出席華菱公司八十八年九月二十日所召開之股東會，惟其等業已拋棄股份，並非華菱公司股東，不得計入已出席股東之股份數，而該次股東會出席股東之股份數僅五千股，無過半數股份股東出席，不符公司法第一百七十四條規定，甲○○於該次股東會被選任為華菱公司董事，應為無效。華菱公司八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日股東臨時會無決議能力云云。
㈡查上訴人夥同劉新園、賴美真於民國六十九、七十年間以偽
造股權轉讓同意書之方法非法取得華菱公司之股權，並偽造股票，其偽造文書之罪行業經本院八十五年度重上更十四字第一一四號判決（見原審卷第六六至六九頁，八四頁正反面）及最高法院八十六年度台上字第二四九五號判決（見原審卷第八九至九四頁）確定。台灣台北地方法院檢察署八十八年三月六日北檢榮簡八六執五三七一字第八九六六號致台北市政府建設局函已謂「請撤銷貴局七十年三月五日建一字第一二四一七號函所為，變更聲請人賴吳和子等持有華菱電氣企業股份有限公司之股份登記，並回復原聲請人等名義之登記」（見原審卷第一五一頁）。台北市政府建設局依經濟部八十八年四月二日函示（見原審卷第一一四頁），撤銷前於七十年三月五日核准之董監事登記（包括董監事所持股份之登記）（見原審卷第一一五頁）；台北市政府建設局並於八十八年四月二十六日函，撤銷前於七十七年十一月十日、八十一年五月十二日、八十五年十月二十九日核准之董監事登記（包括董監事所持股份之登記）（見原審卷第一一六至一一九頁）；撤銷登記後，回復至原六十九年四月十一日登記之狀態（見原審卷第一二Ｏ頁），則華菱公司之股東名簿自應回復至六十九年四月十一日登記時之狀態，即原始出資股東之狀態（見原審卷第一二一頁）。
㈢因乙○○前於六十九年七月一日辭董事長職（仍為常務董事
），常務董事乙○○、甲○○、賴五亮三人依經濟部七十五年七月八日商 29823號函釋，於八十八年八月十九日互推賴五亮為董事會召集人（見原審卷第一二三頁），賴五亮旋於八十八年八月二十七日召開董事會（見原審卷第一二四至一二五頁），以任期已屆滿，通過決議由股東臨時會改選董事、監察人（見原審卷第一二六至一二七頁），嗣於八十八年九月二十日舉行股東會改選董監事，由賴吳和子、賴五亮、甲○○、乙○○當選董事（見被上證十一），當選董事於同日董事會推選乙○○為董事長（見被上證十二）。嗣經乙○○代表華菱公司於九十五年一月十八日檢具有關證件向台北市政府商業管理處申請董監事變更登記，獲台北市政府核准。又華菱公司依台北市政府九十五年五月二十六日北市商二字第09578086800號函示，於九十五年八月二十五日改選董監事，經當選董事推選由乙○○續任董事長；華菱公司再於九十五年八月三十一日向台北市政府申請改選董監事變更登記，業經台北市政府於九十五年十月二十三日核准登記（見原審卷第二Ｏ一至二Ｏ三頁）。由上可見，華菱公司八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日之股東臨時會為有決議能力。此事實並經本院前審判決認定屬實，駁回上訴人請求確認原審共同被告乙○○與華菱公司之董事長委任關係不存在，及請求確認原審共同被告賴五亮、賴吳和子與華菱公司之董事委任關係不存在之上訴，復經最高法院駁回上訴人之上訴確定，已生既判力效力，兩造及本院均應受其拘束。㈣至於上訴人於本院更審中另主張：甲○○、胡劉秀美業已拋
棄股份，並非華菱公司股東，不得計入已出席股東之股份數，而該次股東會出席股東之股份數僅五千股，無過半數股份股東出席，不符公司法第一百七十四條規定云云。惟查甲○○並無轉讓或拋棄股份，應仍為華菱公司之股東。而胡劉秀美放棄股權之文書由於未合法交付華菱公司之法定代理人，尚未生合法拋棄之效力之事實，均有如前述。而八十八年九月二十日召開之股東臨時會之出席股東包括乙○○、賴吳和
子、甲○○、胡劉秀美、張玉蕋、賴五亮、劉新圖等，代表股權七千五百股（已發行股數為一萬股），會中選舉結果選出乙○○、甲○○、賴五亮、賴吳和子為董事之事實，業經本院前審判決認定屬實，已生既判力效力，兩造及本院均應受其拘束。上訴人再次執此主張，即非可採。
七、華菱公司之股東會於六十九年九月二十日決議解散後，得否再由股東會選任董事？㈠經查華菱公司於六十九年十月一日舉行之臨時股東會，雖決
議「自民國六十九年十月一日起暫停營業，並自民國六十九年十一月一日起解散本公司」，但乙○○於六十九年九月三十日向台北市稅捐稽徵處城中分處申請華菱公司暫停營業，乙○○並於七十年三月二十五日向台北市政府建設局及台北市稅捐稽徵處城中分處呈報已辭卸董事長職務，對外不再代表華菱公司。但台北市政府建設局第一科於七十年三月三十一日函復該局已核准改選董監事（改選劉新園為董事長），台北市稅捐稽徵處城中分處亦於七十年四月七日函復，稱「華菱公司新董事長已產生，並經主管機關核准變更在案」，台北市國稅局城中稽徵所亦於七十年四月十日函復同上意旨。建設局第一科又於七十年四月四日函復乙○○等「依該變更登記案中所附股東名簿台端等已非該公司股東，如有涉及私權糾紛請循法律途徑解決。」（以上證物見本院卷第七一至七六頁）㈡次查乙○○自六十九年七月三十一日辭卸董事長職務（仍為
常務董事），上訴人夥同劉新園、賴美真於民國六十九、七十年間以偽造股權轉讓同意書之方法非法取得華菱公司之股權，並偽造股票，其偽造文書之罪行業經判刑確定；台灣台北地方法院檢察署八十八年三月六日北檢榮簡八十六執五三七一字第八九六六號致台北市政府建設局函謂「請撤銷貴局七十年三月五日建一字第一二四一七號函所為，變更聲請人賴吳和子等持有華菱電氣企業股份有限公司之股份登記，並回復原聲請人等名義之登記」（見原審卷第一五一頁）；台北市政府建設局依經濟部函示，撤銷前於七十年三月五日核准之董監事登記；台北市政府建設局又於八十八年四月二十六日函示撤銷前於七十七年十一月十日、八十一年五月十二日、八十五年十月二十九日核准之董監事登記；撤銷登記後，回復至原六十九年四月十一日登記之狀態，則華菱公司之股東名簿自應回復至六十九年四月十一日登記時之狀態，即原始出資股東之狀態，已如前述。
㈢上開七十年三月五日，七十七年十一月十日，八十一年五月
十二日及八十五年十月二十九日所為之變更登記，即上訴人夥同劉新園、賴美真所為上開偽造文書犯罪行為之一環。台北市政府建設局七十年四月四日函復乙○○所示「依該變更登記案中所附股東名簿，台端等已非該公司股東，如有涉及私權糾紛請循法律途徑解決」中所指股東名簿，即指上訴人、劉新園、賴美真三人所為七十年三月五日之不法變更登記。因上訴人、劉新園、賴美真三人之不法行為，導致乙○○之「暫停營業」申請遭駁回，接下來之解散申請，亦因之無法辦理。乙○○、賴五亮二人即依台北市政府建設局之指示，自訴上訴人、劉新園、賴美真偽造文書等罪，經判刑確定，如上所述。
㈣由上可見股東會臨時會決議「自六十九年十月一日起暫停營
業，自六十九年十一月一日起解散」之無法執行，係因上訴人及劉新園、賴美真之犯罪行為所致。歷經十餘年之刑事訴訟後，公司登記回復至原六十九年四月十一日登記之股東狀態，尚未為解散登記及清算程序。
㈤又按「股份有限公司已決議解散，並依法呈報清算人就任，
是否得以復經決議撤銷解散，並解任清算人，繼續營業一節，公司法固無明文規定，惟股份有限公司之股東會，為公司之最高意思決定機關，其得決議事項，依現行公司法之規定，並不以公司法有明文規定者為限，公司股東會以後決議變更前決議，既與公司法第一百八十九條所定公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程得訴請法院撤銷其決議之情形有別，依私法人自治原則，自無不可。公司在未為清算登記（按公司法並無清算登記之規定，此似指解散登記），股東會既仍得行使職權，而公司繼續營業，又與企業維持之精神無違，似無不准許之理。」業經主管之經濟部六十五年五月二十五日商字第二○五二一號函釋在案。（參閱柯芳枝著公司法論第五六三頁）從而股東會自得決議撤銷解散，繼續營業，並選任董事。且上述八十八年九月二十日股東會改選董監事之行為，即係以行動表示十九年前「暫停營業」及「解散」之決議，已無執行之必要，而重新選任董監事，不生股東會無決議能力之問題。（且因尚未為解散登記，選任清算人，自無必要解任清算人，申請回復營業之登記）㈥況按公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章
程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，公司法第一百八十九條定有明文，該項決議在未撤銷前，仍非無效。無召集權人召集之股東會，是股東會之召集程序問題，如確有違反法令或章程之情事，亦僅構成得訴請撤銷決議之事由，而非如上訴人所主張之決議無效，而須在決議之日起一個月內提起撤銷決議之訴，上訴人逾期未提起，該股東會應已確定。上訴人執此上訴，主張華菱公司董事自六十九年九月二十日起已無執行業務權限，僅能以清算人身分執行清算事務，而華菱公司於八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日召集之股東臨時會均係以董事會名義召集，非由清算人召集，係無召集權人召集之股東會，其決議當然無效，且決議內容為清算公司不容許之選任董事，而非選任清算人，決議內容違法無效。是華菱公司股東會於六十九年九月二十日決議解散後，不得再由股東會選任董事云云，仍非可採。更何況上開股東會決議選任出乙○○、賴五亮、賴吳和子為董事有效之事實，業經本院前審判決認定屬實，已生既判力效力，兩造及本院均應受其拘束。上訴人再次執此主張，即非可採。
八、綜上所述，股權讓杜（渡）書上甲○○之印章係上訴人以偽刻之甲○○等六人之印章，蓋印於讓渡人欄上所偽造，顯見甲○○確無轉讓或拋棄股份，應仍為華菱公司之股東。上訴人主張甲○○自行出具股權讓杜（渡）書交予上訴人，將股權讓渡予上訴人而喪失股權。是甲○○與其配偶胡劉秀美之股份已由上訴人取得。退步言，縱未由上訴人取得，亦因其等拋棄而喪失，依當時公司法第一百九十二條第一項、第二百一十六條第一項之規定，甲○○喪失董事身分，胡劉秀美喪失監察人身分，甲○○、胡劉秀美雖出席華菱公司八十八年九月二十日所召開之股東會，惟其等業已拋棄股份，並非華菱公司股東，不得計入已出席股東之股份數，而該次股東會出席股東之股份數僅五千股，無過半數股份股東出席，不符公司法第一百七十四條規定，甲○○於該次股東會被選任為華菱公司董事，應為無效。華菱公司八十八年九月二十日及九十五年八月二十五日股東臨時會無決議能力。華菱公司股東曾於六十九年九月二十日決議公司解散後，不得再由股東會選任董事云云，均非可採。從而，上訴人訴請確認被上訴人甲○○與被上訴人華菱公司之董事委任關係不存在，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，均不影響判決結果，不再一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。