臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈢字第62號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林凱倫律師複 代理人 黃昱毓律師被 上訴人 大華觀光事業股份有限公司兼法定代理人 丙○○被 上訴人 英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&E
HOLDING C.兼法定代理人 辛○○○上公司一人訴訟代理人 黃虹霞律師被 上訴人 子○○上 五 人訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師被 上訴人 戊○○
寅○○上 二 人訴訟代理人 郭宏義律師被 上訴人 壬○○
己○○庚○○癸○○兼 上四人法定代理人 丑○○被 上訴人 丁○○○
乙○○上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國92年9月5日臺灣士林地方法院92年度訴字第370號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人壬○○、己○○、庚○○、癸○○、丑○○、丁○○○及乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按關於由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法；涉外民事法律適用法第8條定有明文。本件被上訴人英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&EHOLDI
NG COMPANY LIMTED，以下簡稱利安公司）為外國法人，因投資被上訴人大華觀光事業股份有限公司(以下簡稱大華公司)如附表所示為股東，上訴人乃以利安公司為對造，訴請確認大華公司董事會決議有不存在、無效情事，屬涉外事件，且依上訴人主張大華公司董事會決議無效、不存在之事實發生地均在我國，揆諸前揭說明，自應適用我國法律，且為兩造所不爭（見本院更㈢卷第57頁)，合先敘明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。查，上訴人主張大華公司於民國85年12月10日下午5時、86年1月15日下午2時董事會為附件一、二之決議均不存在、無效，則因此衍生所有新股認股行為，均失其附麗而不生取得股東權之效力，影響上訴人及其他認股人是否得依系爭董事會增資決議認股而取得增資股東權。是以系爭決議是否存在或無效，乃大華公司增資之股東得否行使股東權法律關係之基礎事實。又該法律關係基礎事實與部分增資股東就增資股東權是否存在之爭執不同，無法以「確認增資股東權是否存在」「返還股款」達到「確認董事會決議不存在或無效」相同之法律效果，故上訴人先、備位聲明「確認董事會決議不存在」及「確認董事會決議無效」，尚非「確認增資股東權是否存在」及「返還股款」所得互為替換，亦非上訴人得提起其他訴訟可解決，則上訴人提起本件確認董事會決議不存在、無效之訴(除被上訴人戊○○、寅○○部分外，此部分詳如后理由八述)，揆諸前開說明，自屬有確認利益。
四、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審請求：㈠確認大華公司85年12月10日下午5時、86年1月15日下午2時如附件一、二董事會議事錄之決議，均無效。㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為之增資認股如附表所示之增資股東權不存在。㈢大華公司應給付上訴人新台幣(下同)24萬9,750元，及自92年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（以下簡稱決議無效等備位聲明）。嗣於本院更審前之上訴審言詞辯論程序中，將前揭聲明列為備位之訴，且本於同一原因事實，追加先位之訴請求：㈠確認大華公司85年12月10日下午5時、86年1月15日下午2時如附件一、二董事會議事錄之決議，均不存在。㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間86年1月27日所為之增資認股之增資股東權不存在。㈢大華公司應給付上訴人24萬9,750元，及自92年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（以下簡稱決議不存在等先位聲明）。核追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款基礎事實係屬同一情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。
五、上訴人主張：依大華公司董事會議事錄雖記載：大華公司分別於85年12月10日下午5時、86年1月15日下午2時，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈8樓（8A）召開董事會，並分別通過現金增資案及原股東逾期未認購時洽特定人認購之決議，詳附件一（下稱附件一決議）、訂定減資基準日與現金增資基準日及原股東逾期未認購時洽特定人認購之決議，詳附件二（以下簡稱附件二決議，附件一、二決議，以下簡稱系爭董事會決議）。惟大華公司當時有8席董事，於前開董事會召開時，除董事長何國華（已死亡）外，其餘董事即上訴人、被上訴人戊○○、丁○○○、寅○○、丙○○、子○○，及訴外人何敏雄（已死亡，配偶為被上訴人丑○○）均不在香港，不可能出席系爭董事會並作成系爭決議，且依大華公司章程亦規定不得委託代理人出席董事會，加以系爭會議之記錄即訴外人卯○○在開會期間並不在香港，亦不可能做成會議記錄，是以系爭決議均不存在。又大華公司早先於85年12月10日「股東臨時會」（以下簡稱系爭臨時股東會）雖作成減資決議，惟該臨時股東會並未召開，亦未經足額人數作決議，其決議內容違法，系爭臨時股東會即不存在或無效，大華公司無從再召開系爭董事會決議增資發行新股，被上訴人亦無取得增資股東權。再者，發行新股應經董事會特別決議，系爭董事會既無2/3以上董事出席，所為決議依公司法第266條第2項規定自屬無效。是以，系爭董事會決議既屬不存在或無效，股東即無法取得新股認購權，兩造依系爭董事會決議所為之認股行為均屬無效，即使兩造已繳納增資股款，亦無法取得增資股之股東權。被上訴人利安公司亦不得因原股東何國華及何昭明未認股，而認購其等未認購之新股。而上訴人未出席系爭董事會，因誤信前開決議有效始為認股及繳納股款，於知悉前開決議不存在或無效後依法提起本訴，為權利之正當行使，並未違背誠信原則及濫用權利之情事。是以系爭董事會決議既有不存在或無效情事，大華公司自應依民法第179條規定或類推適用公司法第271條第2項規定返還上訴人所繳股款等語。爰聲明：決議無效等備位聲明。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，並於本院更審前之上訴審追加先位之訴，經本院三次更審前均判決駁回上訴及追加之訴，上訴人均聲明不服提起第三審上訴，均經最高法院廢棄發回本院更審。追加先位聲明：決議不存在等先位聲明。備位之訴聲明：原判決廢棄。決議無效等備位聲明。
六、被上訴人大華公司、利安公司、丙○○、辛○○○及子○○(以下簡稱利安等5人)則以：關於大華公司於85年12月10日股東臨時會決議之效力，上訴人於92年7月8日言詞辯論筆錄曾陳述：「沒有爭執」(見原審卷㈡第164頁)，自生拘束上訴人之效力，上訴人再事爭執，自無可取。又系爭董事會係合法召開及作成決議。上訴人及何敏雄旅居日本，被上訴人丁○○○旅居美國，被上訴人子○○居住於香港，在香港開會無須入境台灣。而戊○○、寅○○及證人卯○○均持有他國護照，故渠等之入出境資料，亦不足證明渠等未曾赴香港參加系爭董事會。上訴人僅以我國入出境管理局於系爭董事會前後期間無其等之入出境紀錄，即謂其未參加系爭董事會，實不足採。又上訴人提出自己與何敏雄日本國再出國證明影本，被上訴人否認真正。上訴人應舉證證明系爭董事會未召開，或出席未達法定人數。另上訴人於系爭決議作成後，即與其他董事以董事會名義向主管機關辦畢資本總額變更登記，並依該決議以股東身分認股及繳納增資股款，嗣大華公司於86年7月28日依增資後新股東結構召開股東會改選董事及監察人，上訴人並當選董事，甚且於86年至92年擔任董事期間從未爭執系爭董事會決議之合法性，並因此領取高額董事酬勞，復行使相關增資股東權利，現又主張該董事會決議違法，實有權利濫用及違背誠信原則之情事。再者，上訴人提起本訴之目的在使利安公司之認股無效，惟此將使大華公司增資後已形成之資本結構及董事會解體，對大華公司之經營實有不利影響。此外，公司發行新股應經董事會特別決議者，限於分次發行新股之情形，大華公司於85年12月10日股東臨時會已決議通過本件增資案，並修正章程明定「全額發行」，故該增資案本無須再經董事會決議，加以董事會決議僅為大華公司內部意思決定，縱屬無效，亦不影響利安公司認股繳款行為之有效性及其股東權之成立。加以利安公司係因認股及繳納股款，始取得大華公司股東權，並非系爭董事會決議，亦非本於大華公司原有股東地位為認股，暨非受讓原有股東之新股認購權，自無「後手權利不得優於前手」原則之適用。參以發行新股效力具有整體性，上訴人以股東之善惡意決定認股有效與否，亦屬不合。況上訴人本身即為惡意，自不得主張其認股行為無效，亦不得主張大華公司與其他股東間之認股為無效，上訴人之認股行為既仍為有效，則其繳納股款自屬有法律上原因，不得主張依不當得利請求返還。縱認上訴人之認股行為無效，惟於無效原因並非對每個股東皆存在時，基於增資之整體不可分性，上訴人之股份亦無從銷除，取得之股權仍屬存在。加以上訴人取得之股權價值大於請求退還之股款，足見其並未受有損害，亦與不當得利或公司法第271條規定之要件不符等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴暨追加之訴均駁回。
被上訴人戊○○及寅○○則以：渠等未接獲系爭董事會之開會通知，亦未出席參加，故系爭董事會即使其他董事均出席，亦僅有5人，不符公司法第266條第2項應有董事2/3以上出席之規定，自不得為發行新股之決議。況何敏雄於系爭董事會開會日在日本，丁○○○、子○○及丙○○（第1次董事會）均在台灣，足見系爭董事會實際上並未召開，系爭董事會議事錄記載出席人數有6人或7人云云，亦屬虛偽，上訴人主張系爭董事會決議不存在或無效，自屬可採。又利安公司原非大華公司股東，因系爭董事會決議致其持有大華公司216,783股，已達股份總數2/5以上，因此使被上訴人戊○○及寅○○及其他原有股東之股份比例遭稀釋，且利安公司之股東即為丙○○及辛○○○，其藉由系爭董事會決議間接達到掌控大華公司之目的，亦已侵害包括戊○○及寅○○在內之其他股東合法權益等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠同意上訴人訴之聲明之主張。
被上訴人壬○○、己○○、庚○○、丁○○○、癸○○、丑○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明陳述。惟據被上訴人丁○○○、乙○○於原審所為陳述，詳原審判決事實欄乙二㈠㈡㈢㈣陳述部分，並聲明駁回上訴人之訴。
七、兩造不爭執事實（見本院卷㈠第160頁）：㈠附件一、二董事會議事錄記載大華公司於85年12月10日下午
5 時，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈8樓(8A)召開董事會，決議通過現金增資案，復於86年1月15日下午2時在上址召開董事會，決議通過訂定減資基準日與現金增資基準日，上揭2件會議記錄形式上為真正(見原審卷㈠第31頁至第32頁、本院上字第1121號卷《以下簡稱1121號卷》㈠第74頁至第75頁、1121號卷㈡第91頁至第92頁、最高法院95年度台上字第76 1號卷第18頁至第19頁、本院95年度上更㈠字第86號《以下簡稱86號卷》卷第56頁至第58頁、最高法院96年度台上字第2018號卷第28頁至第30頁、本院96年度上更㈡字第173號(以下簡173號卷)㈠第59頁至第61頁)。
㈡大華公司章程未有公司法第205條第1項但書，代理出席董事
會之訂定，董事應親自出席董事會（見原審卷㈠第51頁、1121號卷㈠第93頁）。
八、按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例意旨參照）。即確認之訴，係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係或法律關係基礎事實之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告。第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。本件上訴人起訴請求確認系爭董事會決議不存在、無效，在實體法上雖有不可分性，而應為一致判決，惟被上訴人戊○○及寅○○對上訴人請求確認之基礎事實，並不否認，並同意上訴人訴之聲明之主張，致無對立之當事人，揆諸前揭說明，上訴人並無以之為共同被告必要，上訴人以被上訴人戊○○及寅○○為對造提起本件確認之訴部分，自無確認之利益，應予駁回。
九、上訴人主張系爭董事會決議未曾召開，且未達三分之二董事法定出席人數，及出席過半數同意，系爭決議有不存在或無效情事，兩造間所增資大華公司股權如附表所示不存在，大華公司因而須返還上訴人已繳納股款之不當得利等。惟為利安公司等5人所否認，並以前揭情詞置辯，查(依本院更㈢審98年11月5日準備程序中所列爭點敘明)：
㈠大華公司於85年12月10日之股東臨時會是否存在且合法召開？⒈按民事訴訟法第280條第1項規定，當事人對於他造主張之事
實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。故當事人對於他造主張之事實，陳稱不爭執，既就他造主張之事實，積極陳述「不爭執」，其意思自應屬對他造主張之事實為自認。則被上訴人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
⒉上訴人主張大華公司85年12月10日股東會臨時會未召開，且
決議減資未達持股2/3之出席，及減資不符當時經濟部公布「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」規定之最低資本額100萬，減資不生效力，因而增資也不生效力云云。惟上訴人於原審92年7月8日言詞辯論期日，就承審法官提示大華公司85年12月10日臨時股東會議事錄（見原審卷㈡第61頁至第62頁)，已陳明不爭執該臨時股東會決議之效力，有言詞辯論筆錄在卷可考(見原審卷㈡第164頁)，是以上訴人既就利安公司等5人主張之事實，積極陳述「不爭執」，其意思自應屬對他造主張之事實為自認。則上訴人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真。上訴人嗣於本院改抗辯稱系爭臨時股東會未召開、或有無效情事云云，既未經上訴人為撤銷自認之意思表示，復未能證明其與事實不符或經他造同意，揆諸前開說明，自不生撤銷自認之效力。上訴人主張系爭臨時股東會未召開或決議有無效之情事云云，殊屬無據。
㈡發行新股是否屬董事會之專屬權利?
按「公司依第156條第2項分次發行新股，或依第278條第2項發行增資後之新股，均依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事2/3以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第266條第1項、第2項定有明文。即公司發行新股係屬董事會之專屬權，無論分次發行新股或發行增資後之新股，均應由董事會以特別決議方式議決之（最高法院83年度台上字第1674號判決意旨、經濟部81年1月22日經商字第234361號函、90年3月16日90商字第09002047910號函釋及柯芳枝著公司法論第472頁參照）。此係基於授權資本制特質，將公司發行新股之事務專責由董事會決定，以便適時籌措公司營運資金，故應由董事會以特別決議方式議決之，違反此特別決議者，其決議應屬無效。則本件大華公司為增減資發行新股，縱然已經股東臨時會決議通過，因法律無例外規定，發行新股既屬董事會之專屬權利，自仍須經董事會特別決議，不得任意增資發行新股。
㈢大華公司是否曾經召開系爭董事會？即系爭董事會議決議是
否存在及有效？⒈系爭董事會是否合法召開，應由何人負舉證責任？⑴按消極確認之訴，應由被告負立證責任。如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。
⑵上訴人訴請確認系爭董事會決議不存在、無效，係消極確認
之訴，揆諸前揭說明，自應由被上訴人舉證證明決議存在或有效(參見最高法院本次發回意旨)。利安公司等5人雖抗辯稱上訴人參與系爭增資認股並依增資後之股東結構享有相當之利益及歷時7年後再為爭議，衡諸公平及誠信原則，依民事訴訟法第277條但書之規定，認上訴人應就其所主張系爭董事會增資決議不存在或無效乙節負立證之責云云。惟按民事訴訟法第277條規定依其情形顯失公平，舉證責任反轉情事，係指事件依其性質，證據往往為一造所掌控，他造難於舉證，如仍嚴守民事訴訟法第277條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。如係個案單純因年代久遠，以致於發生舉證困難之情形，則不屬之。而系爭董事會開會時至上訴人提起本訴訟雖歷時7年，惟時間尚非久遠，人事亦無全非情事，究竟大華公司斯時董事是否前往香港參與開會，或參與決議董數人數是否達2/3，而有無上訴人主張不存在、無效情事，只須提出與會董事、參與董事會紀錄之卯○○入出境資料即可查明，並無舉證不易難予查考情形，自無依民事訴訟法第277條但書之規定予以調整修正舉證責任之必要。
被上訴人抗辯稱系爭董事會決議不存在、無效情事，應由上訴人負舉證責任云云，殊無足取。
⒉上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、訴外人何敏雄（已死亡
）、卯○○有無出席系爭董事會？⑴大華公司於85年間董事為何國華、上訴人甲○○、被上訴人
戊○○、寅○○、丁○○○、何敏雄、丙○○、子○○，有公司登記事項卡在卷可證（見原審卷㈠第27頁至第30頁)。
而大華公司有系爭董事會議事錄存在，此為兩造所不爭（見本院更㈢卷㈡第56頁)，依85年12月10日、86年1月15日在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈8樓（8A）所召開董事會議事錄記載，是日有董事何國華等6人、7人（含委託出席）出席董事會。惟上訴人抗辯稱是日上訴人、被上訴人戊○○、寅○○及何敏雄均未出席董事會，業據提出護照、國人入出境證明書為證（見原審卷㈠第34頁至第46頁、1121號卷㈡第97頁至第98頁)。而利安公司等5人就議事錄之記載，除何國華外，不僅無法確認其餘參與之董事為何人(見原審卷㈢第32頁)，且被上訴人戊○○於85年12月6日出境、85年12月10日入境、85年12月30日出境、86年1月6日入境，有前內政部警政署入出境管理局93年3月5日境信冉字第09310022940號函復入出境紀錄在卷可憑(見1121號卷㈠第5頁至第6頁)，而被上訴人戊○○係於85年12月10日搭乘國泰航空公司CX 450班機入境台灣，核其入境之確切時間，因該班機於85、86年間實際班表已銷毀，且桃園國際航空站亦無86年10月以前上開班機抵達之時間，有交通部民用航空局桃園國際航空站以97年1月29日桃站航字第0970001 772號函在卷可考（見173號卷㈠第167頁）。是亦無從證明被上訴人戊○○確係於香港下午5時開完系爭董事會後旋即入境台灣。而被上訴人戊○○於86年1月15日系爭董事會開會時間係在台灣未出境，亦無可能參與是日董事會。利安公司等5人主張被上訴人戊○○於是日有參與董事會云云，殊無足取。此外，利安公司等5人復未能提出其他證據據以證明參與系爭董事會之人？及其與會之證據，其依議事紀錄主張系爭董事會有召開云云，不足為採。
⑵另利安公司等5人主張系爭董事會係於香港召開，上訴人及
被上訴人何敏雄係旅居日本，被上訴人丁○○○則長期旅居美國，固為上訴人所不爭執。惟利安公司等5人主張其等若逕由居住地日本或美國直接前往香港，則即無我國入出境之任何紀錄，是我國入出境管理局上開期間無紀錄，並不足證明上訴人、何敏雄、被上訴人丁○○○未赴香港參加系爭董事會云云。按系爭董事會議有召開之事實，應由利安公司等5人負舉證責任，已如前述，而本院曾函詢前內政部警政署入出境管理局查明大華公司8名董事入出境情形：上訴人並無紀錄，被上訴人戊○○部分，已如前⑵所述，被上訴人丙○○於85年12月14日出境台灣、86年12月22日入境台灣、86年1月14日復出境台灣，是以被上訴人丙○○在系爭董事會期間人在台灣。另被上訴人寅○○、丁○○○、子○○、何敏雄則未有入出境紀錄，有前揭前內政部警政署入出境管理局93年3月5日境信冉字第09310022940號函復入出境紀錄在卷可憑(見1121號卷㈠第5頁至第6頁)，是以前揭資料無從證明被上訴人寅○○、丁○○○、丙○○、子○○、何敏雄有到香港參與系爭董事會，而利安公司等5人復未能提出其他證據證明被上訴人寅○○、丁○○○、子○○、丙○○及何敏雄確有參與系爭董事會，參酌上訴人提出被上訴人寅○○入出境日期證明書、何敏雄護照所載（見原審卷㈠第42頁至第46頁)，寅○○於85年9月8日入境台灣，86年2月5出境，兩次董事會時間均在台灣。何敏雄於85年10月25日入境日本，同年85年12月31日出境，86年1月7日復入境日本，同年月15日仍在日本並未出境，兩次董事會時間，均在日本，而未參與系爭董事會。利安公司等5人僅憑被上訴人何敏雄係旅居日本，被上訴人丁○○○則長期旅居美國，前揭資料無從證明董事寅○○、丁○○○、丙○○、子○○、何敏雄等未前往香港與會，且以上訴人及何敏雄嗣於86年4月21日、86年7月28日均有入境參加大華公司董事會，而質疑前揭護照記載之真正，並據以證明系爭董事會有召開云云，顯屬無據。
⑶證人即大華公司助理卯○○雖於本院上訴審證稱：「記錄(
按係85年12月10日)當時是董事長(按係指何國華)交代我做的，中間的召集、出席不是我負責的我不知道，當時經濟部沒有要求要保存這些東西，……這個會議記錄是董事長要我做的，當時大華公司虧損一億多，資本只有五百萬元，會計師說若不處理會破產，所以才要開會研究，因為當時董事長在香港，所以做好後都傳真給董事長確認後再拿給總經理戊○○」等語（見1121號卷㈡第182頁至第187頁），復於本院更㈡審證稱：「我有參加，當時出席的人員我不記得很清楚，當時何國華有主持，確實出席的不清楚，但人數六人是對的，當時會議紀錄當場用草寫，會議結束後我回臺灣，打完字後再傳給董事長，董事長簽字之後再傳回來，董事及總經理戊○○確認之後，當時戊○○在臺灣，確認之後向經濟部投審會報備，我當時因董事長請我幫忙，會議確實有召開。當時開會戊○○有在場，寅○○是否在場，我不記得，但是事後他也有用印，他是知情的，丁○○○也有出席，子○○也有出席，丙○○也有出席。……當時開會是討論減資、增資，也有決議，通過增資、減資案，這些董事都是何國華的子女，當時會議時一致通過，沒有人反對，因為公司是何國華創立的所以很少人反對，開會時間是在下午，開會很快就通過，該會議之提案是在會議前幾個月就與會計師談論很久。……86年的會議也確實有召開，我當會議記錄，出席人員我不記得，召開地點如會議紀錄所載。……我持有美國護照，參與這兩次會議都是持美國護照進出」等語（見173號卷㈠第31頁至第32頁）。惟依內政部入出國及移民署（以下簡稱移民署）96年12月10日移署資處伶字第09612044520號、97年4月15日移署資處娟字第09711245050號、98年9月15日移署境桃國雅字第0980129791號函覆本院所附之「卯○○入出國日期證明書」、「LAN DAVID入出國日期證明書」、「LANDAVID及卯○○入出境紀錄」所示（見173號卷㈠第130頁至第132頁、第249頁至第251頁、本院更㈢卷㈡第7頁至第12頁），卯○○持美國護照84年9月4日入境，於85年10月25日出境。嗣卯○○持用台灣護照於85年11月12日入境，85年12月24日出境，其後於86年1月6日入境，86年1月22日出境，故卯○○於系爭董事會開會期間即85年12月10日及86年1月15日在台灣，未持美國護照出境赴港，不可能在香港擔任會議記錄，是以卯○○陳證系爭董事會有參與召開云云，顯屬不實。利安公司等5人雖主張稱卯○○（LAN DAVID）於2004年11月24日及2004年12月12日即曾持用美國護照入出台灣地區，有蓋於其美國護照上之我國入出境印文可證（見173號卷㈠第214頁），則上揭函覆所載之入出境資料是否正確，已頗值推敲云云。核移民署所附前揭資料為公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定推定為真正。且因卯○○為中美雙籍旅客，2004年11月29日持署名卯○○之中華民國護照（護照號碼M00000000）入境，同年12月12日持中華民國護照出境，符合雙重國籍旅客補蓋章之規定，研判藍君出境時移民署應其要求，於LAN DAVID之美籍護照上補蓋入出境查驗章。
亦經移民署於98年9月15日以移署境桃國雅字第0980129791號函說明三已就利安公司等5人前揭質疑釋示甚明，並附有卯○○及LAN DAVID持有護照國別、護照號碼入出境紀錄在卷可考（見本院卷㈡第7頁至12頁）。是以移民署函所附卯○○及LAN DAVID入出境資料並無不符護照之處。此外，利安公司等5人復未能提出其他證據證明移民署前揭於85年至86年間關於卯○○入出境資料不實，利安公司等5人徒憑移民署檢送卯○○於79年入出境資料據以質疑移民署有關卯○○及LAN DAVID前揭入出境資料不實云云，洵屬無據。
⑷綜上，利安公司等5人未能證明系爭董事會曾經召開之事實
，是以上訴人主張系爭董事會決議不存在，應堪採信。則系爭決議既未召開而不存在，即無有效與否之問題，此部分不再論究。另有關系爭決議既關於利安公司等5人復主張系爭董事會若沒有達到法定人數，是否有違反公司法第268條的問題？原章程定資本額及股份總數，即已全額發行，於章程所定股份總數未經合法變更下，可否增資發行新股？所為增資發行新股效力如何？已與前揭認定之事實無涉，本院不再細究，附此敘明。
㈣系爭董事會決議不存在是否會影響股東認股的效力？⒈系爭董事會決議有效與否是否影響股東外部認股權？
按股份有限公司基於授權資本制特質，將公司發行新股之事務專責由董事會決定，以便適時籌措公司營運資金，故應由董事會以特別決議方式議決之，違反此特別決議者，其決議應屬無效，已如前述。本件大華公司為增減資發行新股，縱然已經股東臨時會決議通過，因法律無例外規定，發行新股既屬董事會之專屬權利，自仍須經董事會特別決議。不得任意增資發行新股。是以大華公司於85年12月10日、86年1月6日既未召開董事會特別決議發行新股，則大華公司嗣基於該決議所為發行新股即無所據，兩造據以完成為認股行為，自無所依憑，原應屬無效（因有后述誠信原則之適用，上訴人不得主張系爭董事會決議不存在、無效）。
2.有無誠信原則之適用？⑴按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或
以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
⑵本件上訴人、被上訴人戊○○、何敏雄均屬旅居日本華僑，
其等曾因系爭董會決議增資後，旋即於85年12月24日共同用印於華僑減增資原投資事業申請書（另有董事何國華、乙○○併同聲請），並檢附系爭85年12月10日董事會決議議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦大華公司本次減、增資事宜，經核准在案，有申請書及經濟部投資審議委員會86年1月14日經（86）投審一字第85731652號函在卷可稽(見1121號卷㈡第120頁、原審卷㈡第63頁)，被上訴人戊○○亦自陳在系爭85年12月10日及86年1月15日在香港召開之董事會會議記錄上用印（見1121號卷㈡第186頁筆錄），復經證人卯○○證述在卷可佐(見同上筆錄)。其後被上訴人戊○○、寅○○更以董事身分，於86年2月4日檢具系爭董事會決議事項等資料向經濟部（商業司）辦理變更資本登記，有變更登記申請書可參(見1121號卷㈠第130頁)。嗣後上訴人、被上訴人戊○○、寅○○及何敏雄，均依系爭董事會決議繳納所認購增資股款，被上訴人大華公司且於86年7月28日依增資後之新股東結構，召開股東會改選董事及監察人，上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、何敏雄、被上訴人丙○○、子○○、丁○○○並當選董事，且於同日由上開7位董事召開董事會，由被上訴人戊○○當選為董事長，上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、何敏雄自86年至92年7年來復各領取大華公司高達400餘萬元之董事酬勞，為上訴人所不爭(見本院更㈢卷第57頁)，亦有上訴人所得扣繳憑單、會議記錄可參（見原審卷㈡第119頁、第121頁、86號卷第104頁）。是依上訴人參與系爭增資認股過程，並歷經多年行使增資股東權之情形，其知悉大華公司增資案認股之情形甚明，此復經證人卯○○陳證在卷（見1121號卷㈡第184頁）。是以上訴人就系爭董事會未召開事實理應知悉甚稔，徵諸大華公司斯時係由父親何國華擔任董事長，被上訴人丙○○是何國華第五個兒子，與子○○是三房生的，被上訴人乙○○是大房生的，上訴人及被上訴人戊○○、何敏雄都是二房生的（見卯○○證言，筆錄同前）。是以大華公司董事均是父子、兄弟妹（嫂）至親，就大華公司家族事業，是否增資更生，均已有共識，尤其嗣擔任董事長戊○○復與上訴人同屬二房母親所生，兄弟關係更見親密，此觀上訴人提起本件訴訟，被上訴人戊○○及其配偶寅○○雖為對造，但均是認上訴人請求，已如前述，益見手足之情溢於其他被上訴人。是以大華公司究有無召開系爭董事會，該增資決議是否有瑕疵，上訴人於斯時既已知情，進而參與其事，詎上訴人於享有增資利益如董事報酬、大華公司因增資得免破產命運，進而繼續經營迄今，且嗣經多年經營而有所獲利之情事下，7年後即大華公司監察人擬召開股東會改選董事時（嗣於92年8月26日改選為被上訴人丙○○），始爭執系爭董事會決議不存在，上訴人及被上訴人所增資股東權均不存在，不僅影響增資後各股東權利變動情形，進而影響嗣後大華公司股東會召集程序是否有瑕疵問題？造成大華公司營運、股東法律關係處於不安之狀態，並背負抽還股本義務，撼動既有長期已形成之法律秩序，亦損及增資認股利安公司投資認股之安定性，有礙交易安全。反觀上訴人提起本件確認訴訟，否認增資效力，藉詞以多年前之董事會增資決議不存在或無效，否認該次因增資而取得多數股份之股東之增資股份存在，間接使上訴人持股比例增加，將使其他加入認股之股東無法享受利益，遭受非其所能預測之損害，明顯違反公平正義原則，既不符禁反言原則，更有背於誠信，揆諸前開說明，乃屬權利濫用，為維持大華公司既存法律秩序，上訴人訴請確認系爭董事會決議不存在、無效，並據以確認兩造因增資所為附表認股之股股東權不存在，均為無理由，不應准許。
㈤上訴人得否依不當得利規定、類推適用公司法第271條規定
請求大華公司返還認股款？按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。本件上訴人訴請確認系爭董事會決議不存在、無效既無理由，則大華公司基於系爭董事會決議辦理增資，由上訴人認股後繳納增資股款，大華公司受取上訴人之增資款並非無法律上之原因受利益，致上訴人因而受有損害，大華公司自無不當得利之情事。次按「公司公開發行新股經核准後，如發現其申請事項，有違反法令或虛偽情形時，證券管理機關得撤銷其核准。為前項撤銷核准時：未發行者，停止發行；已發行者，股份持有人，得於撤銷時起，向公司依股票原定發行金額加算法定利息，請求返還；因此所發生之損害，並得請求賠償。」公司法第271條第1項、第2項固定有明文。惟本件認股核准並未經撤銷，自無返還認股股款本息問題；況公司法第271條第1項係指向不特定之公眾募股而為公開發行之情形，立法目的係在保護不特定之大眾，於不公開發行之情形，自無類推適用之餘地。本件增資案之發行新股，係由原有股東及特定之第三人認購，而為不公開發行，亦無同條第2項之適用。上訴人主張大華公司應依前揭規定返還上訴人認股款24萬9,750元本息，為無理由，不應准許。
十、綜上所述，上訴人訴請確認系爭董事會不存在、無效，不足為採。從而，上訴人聲明：決議不存在等先位聲明、決議無效等備位聲明，均為無理由，不應准許。原審就上訴人決議無效等備位聲明，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。