臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈢字第77號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 姜鈺君律師上列當事人間請求優先承買土地等事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2228號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年1 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人提起本件訴訟，原對被上訴人及原審共同被告周廣星兼祭祀公業周廣星管理人、周寶同、周信男、鄧昭英、中國人壽公司、禾和公司、世祺公司、永鴻公司、將星公司、練成瑜、周明德，請求判決：
㈠上訴人對周獻堂、周寶同、周信男就祭祀公業周廣星所有坐
落台北市○○區○○段三小段546-1 地號土地（分割自同小段546 地號，下稱系爭土地）與鄧昭英間所訂之買賣契約有同一條件之優先購買權；㈡鄧昭英將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，再移轉登記
予中國人壽公司，再移轉登記予練成瑜，再移轉登記予禾和公司、世祺公司、永鴻公司共有，再移轉登記予練成瑜，再移轉登記予將星公司，再移轉登記予練成瑜，再移轉登記予周明德均應予以塗銷；㈢祭祀公業周廣星應於系爭土地恢復登記為其所有後，以與鄧
昭英之買賣契約相同之條件即總價新台幣（以下同）3,659,
124.7 元與上訴人訂立買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人所有。
二、原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對系爭土地有優先購買權存在；㈢祭祀公業周廣星管理人周献堂、鄧昭英，及鄧昭英、乙○○
就系爭土地於民國（下同）83年8 月23日以買賣及判決所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈣乙○○、中國人壽公司就系爭土地於83年9 月12日以買賣為
原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈤中國人壽公司、練成瑜就系爭土地於84年6 月14日以買賣為
原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈥練成瑜與禾和、世祺、永鴻公司就系爭土地於84年7 月15日
以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈦禾和、世祺、永鴻公司與練成瑜就系爭土地於85年10月24日
以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈧練成瑜、中國人壽公司就系爭土地於85年10月26日以買賣為
原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈨中國人壽公司、將星公司就系爭土地於90年8 月20日以買賣
為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；㈩將星公司、練成瑜就系爭土地於91年5 月13日以買賣為原因
所為之所有權移轉登記應予塗銷；練成瑜、周明德就系爭土地於92年6 月2 日以買賣為原因所
為之所有權移轉登記應予塗銷；周献堂、周寶同、周信男應就系爭土地出售鄧昭英相同條件
，即總價3,659,124.7 元與上訴人訂立買賣契約，並將上開土地移轉登記為上訴人所有（見本院上字卷第1 第12頁）。
三、本院以94年度上字第155 號判決「駁回上訴」，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院以95年度台上字第2868號判決，廢棄本院上開判決，發回本院。
四、本院嗣以96年度上更㈠字第200 號判決「原判決廢棄，發回原台灣台北地方法院」，被上訴人不服，提起第三審上訴，其餘部分，無人表示不服，經發回原法院審理確定；最高法院則就被上訴人部分，以97年度台上字第1369號判決廢棄本院該部分之判決，再度發回本院。
五、本院再以97年度上更㈡字第107 號判決「駁回上訴人對被上訴人之上訴」，經最高法院以98年度台上字第965 號判決，再度廢棄該判決，發回本院審理。
六、綜上，本院應審理之範圍，僅限於上訴人對被上訴人部分之訴，上訴人對其餘共同被告部分之訴，經發回原法院確定，非屬本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊係坐落系爭土地上門牌號碼台北市○○路○ 段○ 巷○ 弄○ 號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，自73年起向祭祀公業周廣星承租其所有系爭房屋之基地即系爭土地，面積121 平方公尺，不定期限；祭祀公業周廣星派下員周獻堂、周寶同、周信男於74年7 月15日出賣系爭土地予鄧昭英，未通知伊行使優先購買權，即於83年3 月23日移轉系爭土地所有權予鄧昭英，鄧昭英再於同日移轉登記予被上訴人，被上訴人再於83年9 月12日移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於84年6 月14日移轉登記予練成瑜，練成瑜再於84年7 月15日移轉登記予禾和、世祺、永鴻公司共有，禾和、世祺、永鴻公司再於85年10月24日移轉登記予練成瑜，練成瑜再於88年10月26日移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於90年8 月20日移轉登記予將星公司，將星公司再於91年5月13日移轉登記予練成瑜，練成瑜再於92年6月20日移轉登記予周明德，上開各次移轉行為均不得對抗伊，爰依土地法第104 條規定，請求被上訴人塗銷其所有權移轉登記。
二、被上訴人則以：上訴人就本件買賣無優先購買權；況，上訴人在另案拆屋還地事件中，知悉系爭土地之買賣條件，僅依「買賣不破租賃」之規定，抗辯其係有權占用系爭土地之承租人，足認其已默示拋棄本件優先購買權；本件上訴人僅請求塗銷被上訴人部分之所有權移轉登記，違反登記之連續性；上訴人明知系爭土地轉讓多年後，再主張優先承買權，違反誠信原則；上訴人並非以同樣條件行使優先承買權等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人就系爭土地所有權全部，由台北市建成地政事務所以83年大安字第270770號收件字號，於83年8 月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人此觀土地法第一百零四條規定自明。惟此項優先購買權僅具有「相對」之物權效力（最高法院68年度台上字第3141號、85年年度台上字第2118號、97年度台上字第2219號判決參照）。查：
㈠上訴人主張：伊所有系爭房屋原坐落台北市○○區○○段3
小段第546 地號土地上，自73年起向祭祀公業周廣星承租系爭房屋之基地即系爭土地，面積121 平方公尺，不定期限；嗣該租賃部分於86年1 月21日分割出系爭土地之事實，業據提出複丈成果圖（見原審卷㈠第12-14 頁）、土地及建物登記簿謄本（見原審卷㈡第301-305 頁）、所有權狀（見原審卷㈡第306-307 頁）、異動索引表（見原審卷㈡第357 頁）可憑；本院另案86年度重上更㈠字第114 號、最高法院89年度台上字第1776號兩造間拆屋還地事件，亦認定「…台灣省物資局雖未與祭祀公業周廣星間雖未訂立租賃契約，但其使用系爭土地土地，乃本於租賃關係甚明。而台灣省物資局與祭祀公業間並無禁止轉讓基地上所建房屋之特約，因此上訴人於73年標得系爭房屋並辦妥所有權移轉登記後，自仍得本於租賃關係而使用系爭土地在案，有該判決書可憑（見原審卷㈡第381-406 頁、366-380 頁），固堪信為真實。
㈡上訴人主張：祭祀公業周廣星派下員周獻堂、周寶同、周信
男於74年7 月15日出賣上開546 地號土地予鄧昭英，並於83年3 月23日移轉系爭土地所有權予鄧昭英，鄧昭英再於同日移轉登記予被上訴人，被上訴人再於83年9 月12日移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於84年6 月14日移轉登記予練成瑜，練成瑜再於84年7 月15日移轉登記予禾和、世祺、永鴻公司共有，禾和、世祺、永鴻公司再於85年10月24日移轉登記予練成瑜。嗣於86年1 月21日分割出系爭土地，練成瑜於88年10月26日將系爭土地所有權移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於90年8 月20日移轉登記予將星公司，將星公司再於91年5 月13日移轉登記予練成瑜，練成瑜再於92年6 月20日移轉登記予周明德之事實，有上訴人提出之異動索引表、土地登記謄本（見原審卷㈡第353- 360頁、卷㈢第532 頁），及被上訴人提出之買賣契約書（見原審卷㈠第151-159 頁）可證，亦堪信為真實。
㈢惟，上訴人主張祭祀公業周廣星之派下員周獻堂、周寶同、
周信男於74年7 月15日出賣系爭土地予鄧昭英，未通知上訴人行使「優先購買權」，即於83年3 月23日移轉系爭土地所有權予鄧昭英；鄧昭英再於同日移轉登記予被上訴人，被上訴人再輾轉轉讓予中國人壽公司等情，依前揭土地法第104條第2 項所謂「其『契約』不得對抗優先購買權人」之相對物權效力而言，應係指祭祀公業周廣星之派下員「周獻堂、周寶同、周信男」與「鄧昭英」所訂之買賣契約而已，上訴人依該優先購買權，請求塗銷「鄧昭英」移轉系爭土地所有權予「被上訴人」之登記，即有未合。
㈣況，上訴人於第一審起訴時，雖已請求確認其優先購買權存
在，並請求「祭祀公業周廣星管理人周献堂、周寶同、周信男」按照與「鄧昭英」所約定之同樣條件補訂書面契約，及塗銷上揭所有權移轉登記暨協同辦理所有權移轉登記。然：⒈本件上訴人對原審同案被告及被上訴人請求之內容均不相
同，詳如上述，該訴顯非「訟標的對共同訴訟之各人必須合一確定」之訴，亦即本院審理「上訴人與被上訴人間」之本案訴訟，與現繫屬原法院「上訴人與原審同案被告間」之訴，係屬可分之數訴。上訴人對原審同案被告及被上訴人一併起訴後，因上開訴訟程序進行結果，分別繫屬原法院及本院，本院自得就「上訴人與被上訴人間」之本案訴訟單獨審理，合先敘明。
⒉上訴人於本案訴訟中，僅請求「被上訴人」「塗銷被上訴
人就系爭土地之所有權移轉登記」，本院乃行使闡明權，訊問上訴人「（系爭土地之所有權多次移轉）單就被上訴人部分，如何塗銷」？（見本院更㈢卷第15頁反面）⑴上訴人主張：「本案請求塗銷有連續性，請求將本案與
發回原審之各被告共同審理」（見本院更㈢卷第15頁反面）；「本案」及「上訴人與原審同案被告間」之所有訴訟應「統一審理」（見本院更㈢卷第53頁）；「本案應先發回原審合併審理」云云（見本院更㈢卷第38頁）。但，按第二審法院依民事訴訟法第451 條第1 項規定廢棄原判決，而將該事件發回原法院，須以第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且因維持審級制度之必要者為限。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。本件第一審訴訟程序關於「被上訴人部分」無任何重大瑕疵，「被上訴人」在第一審又已受勝訴判決，亦無因審級利益被剝奪致受不利之判決，此為最高法院97年度台上字第1369號判決之發回意旨，依民事訴訟法第478 條第4 項規定，本院應受其拘束，自不得再將本案發回原審。
⑵上訴人又陳明：「如不能廢棄發回，就如庭呈書狀所載
之聲明」等語（見本院更㈢卷第38頁），亦即如前所述㈠原判決駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人就系爭土地所有權全部，由台北市建成地政事務所以83年大安字第270770號收件字號，於83年8 月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷（見本院更㈢卷第52頁）。
⒊綜上，本院行使闡明權後，上訴人仍未於本案同時確認其
對系爭土地之出賣人即「周獻堂、周寶同、周信男」有優先購買權存在，並請求其等按照與「鄧昭英」所約定之「同樣條件」訂立書面契約，及塗銷上揭所有權移轉登記暨協同辦理所有權移轉登記（最高法院39年度台上字第903號判例、97年度台上字第2219號判決參照），則上訴人未請求依同樣條件承買系爭土地前，即逕行請求被上訴人塗銷被上訴人部分之所有權移轉登記，於法自無從准許。㈤上訴人另補充陳述：「（本件優先承買權）以（祭祀公業）
周廣星為主，以下出賣人每個人都沒有通知我行使優先承買權…我要對被上訴人行使優先購買權」云云（見本院更㈢卷第39頁）。查：
⒈按地上權人及基地所有權人依土地法第104 條第1 項規定
行使優先購買權，須表明願依基地及房屋出賣時之同樣條件購買，始得優先購買；如該優先購買權人未表示願以同一條件或僅表示願以較低之價格購買，均難認已合法行使優先購買權（最高法院90年度台上字第1341號判決參照）。
⒉上訴人原主張：「對祭祀公業周廣星行使優先權，對被上
訴人主張塗銷記」等語（見本院更㈢卷第39頁）。嗣雖陳明對每一個出賣人（含被上訴人）行使優先購買權，惟未一併請求依各出賣人（含被上訴人）與次出賣人所約定之同樣條件訂立書面契約、塗銷該次買賣之所有權移轉登記、另協同辦理所有權移轉登記等。
⒊本院乃再使闡明權，訊問上訴人：「（你對被上訴人行使
優先購買權）只有聲明要被上訴人塗銷登記，有無意見」？上訴人仍表明：「請求如今日提出書狀所載（即前述上訴聲明）」等語（見本院更㈢卷第39頁）；參以，被上訴人曾提議以公告現值價賣系爭土地，上訴人表示不予同意，經本院請上訴人確定願意購買之金額，上訴人亦僅表示希望對造賣便宜一點等語（見本院更㈢卷第33頁），益徵上訴人無意再提出其他聲明。
⒋綜上，上訴人雖補充陳述「對被上訴人（出賣人）行使優
先購買權」云云，但無意願於補充陳述「對被上訴人（出賣人）行使優先購買權」之同時，併為請求按出賣人（被上訴人）出售系爭土地所約定之同樣條件訂立書面契約、塗銷該所有權移轉登記、協同辦理所有權移轉登記等聲明，則其單純補充陳述對被上訴人（出賣人）行使優先購買權，僅請求被上訴人應塗銷其因買賣所為之所有權移轉登記，於法亦難謂有據。
五、綜上所述，上訴人依據土地法第104 條規定，請求被上訴人就系爭土地所有權全部，由台北市建成地政事務所以83年大安字第270770號收件字號，於83年8 月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，於法無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。