臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈢字第160號上 訴 人 明仁建設股份有限公司法定代理人 沈陳采妹訴訟代理人 沈明達律師被 上訴 人 徐承靖
徐雅俊徐英機徐惇華徐淑媛徐典聖共 同訴訟代理人 江松鶴律師被 上訴 人 徐晟祐
徐尉翔詹鳳英上列當事人間，請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國92年5月26日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6355號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審、及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人徐晟祐、徐尉翔未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、查：訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固有明文；惟最高法院28年度抗字第164號、30年度抗字第105號亦分別著有「民事訴訟法第182條第1項既明定法院得命中止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止。」、「民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜。」之判例意旨，可資參照；本件上訴人以被上訴人等一再以上訴人承建系爭大樓遲延完工，得請求上訴人賠償損害，並以損害賠償金額抵銷本件之保證金為抗辯；而被上訴人已以另案訴請上訴人賠償損害，由本院98年度重上更㈡字第72號審理中，本件訴訟之全部或一部以該損害賠償訴訟之法律關係是否成立為據，聲請裁定停止本件訴訟等云云；經查本件被上訴人除以上訴人承建系爭大樓遲延完工應負損賠償責任為抗辯外，尚以上訴人有應負瑕疵擔保責任、及其他違約情事為抗辯，參照前揭最高法院判例意旨，本院自應就其所抗辯之事實，予以斟酌、論述，且上訴人於準備程序終結後，始具狀聲請停止訴訟程序，非無延滯訴訟之嫌，本院認無停止訴訟程序之必要。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人等被繼承人徐振耀於民國(以下同)80年9月13日與上訴人簽訂合作建築房屋契約書(以下稱系爭合建契約），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145-22號(合併前為145-22及146-24號)土地(以下稱系爭土地)，由上訴人提供建築基金，興建地上10層、地下2層之大樓(以下稱系爭大樓），徐振耀分得地上1至3樓、9至10樓及地下1樓全部、地下2樓停車位1/2，上訴人分得地上4至8樓及地下2樓停車位1/2；上訴人提供工程保證金新臺幣(以下同)1,000萬元及保證支票1,000萬元，依系爭合建契約第6條第4款之約定，於10樓頂板完成後15日內，徐振耀應返還上訴人前開保證金中之500萬元(以下稱系爭保證金)。嗣系爭大樓10樓頂板於85年12月10日完成，徐振耀依約即應於同年月25日前返還系爭保證金。惟徐振耀已於84年2月21 日死亡，由被上訴人徐承靖、徐雅俊、徐英機、徐惇華、徐淑媛、徐典聖(以下稱徐承靖等6人)及徐宏圖繼承系爭合建契約之權利義務；90年5月9日徐宏圖死亡，由被上訴人徐晟祐、徐尉翔、詹鳳英(以下稱徐晟祐等3人)繼承其權利義務等情；為此，依系爭合建契約第6條第4款之約定及繼承之法律關係，求為命被上訴人等應連帶給付500萬元並加計法定遲延利息之判決；對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，及自85年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈢第一、二審、及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人等則以：上訴人承建系爭大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，惟實際上仍有許多瑕疵，且系爭合建契約所約定頂樓加蓋一戶約30坪，迄未建造，亦未交屋，更將應分歸予被上訴人所有之部分大樓房屋出租，違反系爭合建契約第3條之約定，被上訴人等得依同契約第8條之約定沒收保證金。且系爭大樓應以合建土地所有人名義申請建造執照，卻全部保存登記為其所有，對於被上訴人等全無保障，且因上訴人未依合建契約履行義務，該大樓房屋迄今尚未移轉所有權予被上訴人等，並設定高額抵押權，被上訴人等自得拒絕返還系爭保證金。況系爭保證金尚不足抵償工程之瑕疵、未依約按年利率10%補貼保證金1,000萬元支票、被上訴人等已繳之地價稅、及被上訴人等因其遲延交屋所受之損害等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人等被繼承人徐振耀於80年9月13日與上訴人簽訂系爭合建契約，約定由徐振耀提供系爭土地，由上訴人提供建築基金，興建系爭大樓，徐振耀分得地上1至3樓、9至10樓及地下1樓全部、地下2樓停車位1/2，上訴人分得地上4至8樓及地下2樓停車位1/2；上訴人提供工程保證金1,000萬元及保證支票1,000萬元，依系爭合建契約第6條第4款之約定，於10樓頂板完成後15日內，徐振耀應返還上訴人前開保證金中之500萬元；84年2月21日徐振耀死亡，由被上訴人徐承靖等6人及徐宏圖繼承系爭合建契約之權利義務；90年5月9日徐宏圖死亡，由被上訴人徐晟祐等3人繼承其權利義務等事實，為被上訴人等所不爭執，且有系爭合建契約、支票影本、戶籍謄本、死亡證明書在卷(原審卷第13至22、24至32、85頁)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人等依系爭合建契約第6條第4款之約定，於上訴人完成10樓頂板後15日內，應返還上訴人500萬元之保證金，上訴人已於85年12月10日完成10樓頂板，被上訴人等依約應返還上訴人500萬元之保證金等語；被上訴人等則抗辯上訴人承建系爭大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，惟實際上仍有許多瑕疵，且系爭合建契約所約定頂樓加蓋一戶約30坪，迄未建造，亦未交屋，更將應分歸予被上訴人所有之部分大樓房屋出租，違反系爭合建契約第3條之約定，被上訴人等得依同契約第8條之約定沒收保證金。且系爭大樓應以合建土地所有人名義申請建造執照，卻全部保存登記為其所有，對於被上訴人等全無保障，且因上訴人未依合建契約履行義務，該大樓房屋迄今尚未移轉所有權予被上訴人等，被上訴人等自得拒絕返還系爭保證金。況系爭保證金尚不足抵償工程之瑕疵、未依約按年利率10%補貼保證金1,000萬元支票、被上訴人等已繳之地價稅、及被上訴人等因其遲延交屋所受之損害等語；經查：
(一)查：「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。」、「按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。」最高法院著有73年度臺上字第2814號、85年度臺上字第2280號裁判意旨，可資參照。
(二)被上訴人等對於上訴人承建系爭大樓，已於85年12月10日完成10樓頂板之事實，並不爭執，且有上訴人提出、被上訴人不爭執真正之桃園縣政府工務局92年5月28日92桃縣工建字第092E002935號函檢附建造執照之勘驗紀錄表在卷(本院上字卷第19至22頁、上更㈢1卷第40至44頁）足稽；參照前揭最高法院裁判意旨，被上訴人等自應依系爭合建契約第6條第4款所為：「乙方(指上訴人)保證如期開工，甲方(指被上訴人等被繼承人徐振耀)同意於十樓頂板完成後十五日內，將保證金面額新臺幣壹仟萬元整(現金半數、保證票半數)退還乙方。」之約定，返還上訴人500萬元之保證金；被上訴人雖以上訴人未依約以土地所有人名義申請建造執照；所承建系爭大樓，存在許多瑕疵；未依約於頂樓加蓋，迄未交屋，將應分歸予被上訴人之房屋出租，全部保存登記為其所有，未將分歸被上訴人所有房屋所有權移轉登記予被上訴人等之事實為抗辯；惟查被上訴人上揭抗辯之事實，係屬上訴人之瑕疵擔保責任，與上訴人應負債務不履行之契約責任，核與上訴人已完成10樓頂板之工作，被上訴人等應負返還保證金之責任，係屬兩事，被上訴人非得持以否認上訴人已完成10樓頂板之工作，而拒絕返還保證金。
(三)被上訴人以上訴人依系爭合建契約第11條第1款之約定，自78年12月31日以後之系爭土地地價稅應由上訴人繳納，惟上訴人自85年起即未依約繳納，顯已違反系爭契約之約定等語為抗辯；上訴人則主張被上訴人等被繼承人徐振耀違約將系爭土地輾轉移轉登記予第三人黃秋雄，上訴人自不負繳納地價稅等語；
1.查系爭合建契約雖簽訂於80年9月13日，仍於第11條第1款約定78年12月31日以後之地價稅由上訴人負擔，且上訴人應負擔地價稅非以系爭土地之所有權為前提，況且上訴人承建系爭大樓其建築時間之長短，操之於上訴人，應為此項約定之真意。
2.承前所述，上訴人於80年9月13日簽訂系爭合建契約後，81年6 月15日即再與訴外人黃秋雄簽訂「合作出售房地合約書」( 原審卷第238 頁) ，約定於客戶購買時，同時將房屋及土地出售( 第3 條) ，上訴人於同年又簽立切結書予訴外人黃秋雄，約明系爭土地過戶時間與方式，訴外人黃秋雄隨時配合上訴人辦理( 原審卷第227 頁) ，亦即於上訴人將出賣房屋予客戶時，逕由訴外人黃秋雄配合將該房屋所對應之系爭土地所有權應有部分移轉登記予購買之客戶，訴外人黃秋雄確已依此配合之事實，亦有上訴人提出之土地預定買賣契約書在卷( 本院更㈢1 卷第233 至237 頁）足稽，以系爭土地由徐振耀輾轉移轉登記予訴外人黃秋雄，顯係本於上訴人與被上訴人等被繼承人徐振耀之合意；況且，系爭合建契約第11條第1 款約定上訴人應繳納系爭土地之地價稅，並無限制被上訴人等被繼承人徐振耀不得將系爭土地之所有權移轉登記予第三人之約定，上訴人持以拒絕履行繳納系爭土地地價稅之約定，顯失誠信原則，進而主張被上訴人等被繼承人徐振耀違約，自無足取。
(四)被上訴人等以上訴人未以系爭土地所有人名義申請建造執照，並將系爭大樓房屋全部所有權保存登記為其所有，且迄未依約將被上訴人等所分得之房屋所有權移轉登記予被上訴人等語為抗辯；上訴人主張被上訴人等被繼承人未依協議書之約定成立公司並決定起造人名義等云云；惟查：依系爭合建契約第9 條所為：「房屋起造人名義，依甲( 即徐振耀) 、乙( 即上訴人) 雙方之分配，…」之約定，堪認系爭合建契約已約定起造人名義為徐振耀與上訴人，但得「…由甲、乙雙方自行指定起造人名義…」，而非得以任一方為全部起造人名義。且上訴人與被上訴人等被繼承人徐振耀於81年9 月17日所簽訂之協議書( 原審卷第236 、237 頁) 第㈥款約定：「此階段( 即建照申請後核發前) ，甲方( 即徐振耀) 應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方(即上訴人) 應按照第㈠至第㈢款履行」，及上訴人於82年所立之承諾書( 本院更㈢1 卷第50頁) ，承諾：「…本公司與台端（徐振耀）間的權利義務，均應依民國80年9 月13日所訂立契約書( 即系爭合建契約) 內約定事項進行，本公司對台端應得權益，負責交付台端或台端的指定名義人所有。…」，仍一再重申徐振耀為應受分配之權利人，由徐振耀決定之意旨；況且起造人通常即為建物第一次所有權登記之所有權人，或決定何人可登記所有權人( 參照土地登記規則第79條規定) ，與實質上之所有人無殊，事涉權益至鉅，合建當事人豈會輕易放棄？即令徐振耀未依協議書成立公司並決定房屋之產權所有人，亦不能因此即認為上訴人得自行以系爭大樓全部房屋為起造人名義、及登記為全部房屋之第一次所有權人( 參見本件最高法院95年度臺上字第1995號判決意旨）。又訴外人黃興漩出具之土地使用權同意書( 最高法院97年度臺上字第1100號卷第24頁) ，亦僅依一般行政作業例稿填寫，並無指定上訴人為系爭大樓唯一起造人之記載，上訴人復不能提出其他證據證明徐振耀已同意由上訴人一人為起造人，被上訴人抗辯上訴人未將被上訴人等被繼承人徐振耀列為起造人，有違系爭合建契約第9 條之約定，尚非全無憑據。上訴人前揭主張自無足取。
(五)上訴人對於被上訴人抗辯上訴人依系爭合建契約第6條第3款之約定，就其所提供工程保證金所簽發1,000 萬元之保證支票，按年利率10% 補貼被上訴人，除85年尚欠25萬元外，自86年起迄98年止，均未依約補貼等之事實，未予爭執，僅以被上訴人未依系爭合建契約第6 條第4 款之約定返還500 萬元之保證金、及被上訴人受領上訴人7,910,280 元、8,305,
091 元之土地增值稅，竟將系爭土地所有權移轉登記予第三人，而主張被上訴人已違約云云；惟查：
1.上訴人未依系爭合建契約之約定以被上訴人等之被繼承人徐振耀列為起造人，違約在先之事實，已如前述。
2.上訴人係於85年12月10日始完成10樓頂板，依系爭合建契約第6 條第4 款之約定，所得請求返還保證金500 萬元亦在85年12月25日；惟上訴人於其得請求被上訴人返還保證金之前，已積欠應按年利率10% 補貼被上訴人之85年度25萬元，及自85年起未依約繳納地價稅，均已違約在先，亦如前述。
3.被上訴人等被繼承人徐振耀受領上訴人所支付之土地增值稅，將系爭土地輾轉移轉登記予訴外人黃秋雄之事實，固為被上訴人等所不爭執；惟查被上訴人等被繼承人徐振耀係經與上訴人合意，將系爭土地輾轉移轉登記予訴外人黃秋雄，且由上訴人與黃秋雄簽訂「合作出售房地合約書」，上訴人再持以主張被上訴人等違約，自無足取，已如前述。
4.綜合上述，於上訴人得請求被上訴人等返還保證金500萬元之前，已違約在先，上訴人主張被上訴人違約，自無足取。
(六)被上訴人另以上訴人未履行系爭合建契約將被上訴人等所分得之房屋所有權移轉登記予被上訴人，有違系爭合建契約之約定等語為抗辯；惟查上訴人於另案訴請被上訴人等應將系爭土地所有權應有部分萬分之4855為繼承登記後，移轉登記予上訴人之事件中，經被上訴人等行使同時履行抗辯權，業經本院96年度上更㈢字第103號判決被上訴人等於移轉系爭土地所有權應有部分於上訴人之同時，上訴人應將被上訴人等所分得之建物所有權移轉登記予被上訴人等公同共有，並交付建物等確定在案，為兩造所不爭執，且有本院96年度上更㈢字第103 號民事判決在卷( 本院上更㈢1 卷第121 至12
9 頁) 足稽；查因上訴人未依約列被上訴人之被繼承人徐振耀為起造人，又未依約將分配予被上訴人等被繼承人徐振耀之房屋所有權移轉登記予被上訴人，違約在先，以致上訴人於前揭訴請被上訴人等移轉系爭土地所有權應有部分，經被上訴人行使同時履行抗辯權為有理由，而為本院附條件之判決，難謂上訴人無違約之事實，被上訴人上開抗辯，亦非無據。
(七)綜合上述，被上訴人等固有依系爭合建契約第6條第4款之約定，返還上訴人500萬元之保證金；惟上訴人未依約繳納系爭土地地價稅、未依約以被上訴人之被繼承人徐振耀為系爭大樓分配所得房屋列為起造人，未依約將分配予被上訴人等被繼承人徐振耀之房屋所有權移轉登記予被上訴人，未依約履行保證金支票之補貼，有違系爭合建契約第11條第1款、第9條、第2條、第6條第3款等之約定，均已如前所述；依系爭合建契約第8條第3款所為「乙方(指上訴人)如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方(被上訴人等被繼承人徐振耀)有權沒收保證金…」之約定，被上訴人等拒絕返還系爭合建契約第6條第4款所約定之保證金，尚非全無憑據；矧上訴人自85年起即未依約繳納系爭土地地價稅，由被上訴人等繳納，亦未依約履行保證金支票之補貼等之事實，為上訴人所不爭執，且有證人黃秋雄出具經公證人認證，為上訴人不爭執真正之陳述書在卷(本院上更㈢2卷第174頁)足稽；而被上訴人等自85年起迄98年間繳納系爭土地之地價稅，總計為715萬9,816元(被上訴人自94年起將埔子段埔子小段2074-5地號土地予以列計，應予刪減)亦有被上訴人提出地價稅課稅明細表、地價稅繳款書在卷(本院上更㈢1卷第139至159頁)為據；上訴人未依約履行保證支票之補貼，85年度尚欠25萬元，被上訴人等並以上訴人違約未繳納之地價稅715萬9,816元，及保證票之補貼25萬元，與上訴人請求返還之保證金500萬元予以抵銷，上訴人已無保證金可資請求等語為抗辯，經核與民法第334條第1項前段所為「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」之規定，尚無不合，應予准許。
五、從而、上訴人依系爭合建契約第6條第4款之約定請求被上訴人等，應連帶返還500萬元之保證金，於法尚非有據，不應准許，原法院為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，理由或有未盡相同，但結果並無異致，仍應予以維持；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄為無理由應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條之規定，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
書記官 駱麗君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。