臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈡字第83號上 訴 人 華茂科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 江仁成律師被 上訴人 矽格股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林明勳律師複 代理人 莊植焜律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年7月27日臺灣新竹地方法院93年度訴字第660號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）90年5月7日與上訴人簽訂「封裝測試現場管理系統合約書」（下稱系爭契約），委託上訴人承製現場管理系統，伊已於同年6月及91年2月間給付第1期款新台幣（下同）1,281,000元及第2期款854,000元（下稱系爭款項）。詎上訴人軟體設計進度嚴重落後，竟未依兩造嗣後另訂之「合約備忘錄補充」（下稱系爭備忘錄）第3條約定，於92 年10月底完成現場管理系統之設計。經伊迭次催告其履約未果，乃於92年12月29日委任律師發函（下稱
92 年12月29日律師函）催告，並於93年1月16日再委任律師發函（下稱93 年1月16日律師函）正式解除契約。系爭契約既經合法解除，上開款項自應返還等情，爰依民法第259 條第2款規定，求為命上訴人給付系爭款項共計2,135,000元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人另請求上訴人給付違約金68,320元本息部分，業經本院前審維持原審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴而告確定）。
二、上訴人則以：伊業將系統需求確認文件交付上訴人而履行一部契約義務，被上訴人始支付系爭款項，伊僅係未於約定時間內完成工作，並非未為任何履行，被上訴人未事先於10日前以書面通知伊，即不得依系爭契約第9 條約定為解除契約。又伊於履行期限屆滿前提供之勞務價額已達3,202,500 元，得行使同時履行抗辯權，拒絕先為返還系爭款項，並得以之與被上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其除引用歷審之陳述外，補陳略以：
㈠按系爭系統時程遲延之主因係可歸責於被上訴人所致，有「
矽格MES系統專案計劃執行時程表」及其「註4時程變動原因」載明因被上訴人內部需求確認時間延後可證，此亦經被上訴人於前審97年3月6日庭訊時自承：「確認部分，被上訴人有延滯」；參以上訴人員工出勤至被上訴人公司之紀錄，足證上訴人並無嚴重遲延情形。況被上訴人93 年1月16日律師函中已表明「不再追究前開備忘錄補充簽訂生效前華茂公司所負之遲延之責任。」，並於確認需求後支付第二期款，即已受領工作，而未為民法第504 條之保留，上訴人自不負任何遲延責任。又系爭備忘錄簽訂後，被上訴人無理要求每一程式之設計規格，且要求加以修改，致生延誤，是本件延宕既可歸責於被上訴人，被上訴人自不得據以解約。
㈡縱認可歸責於上訴人，然兩造既於系爭合約第6條第1項約定
逾期補償金，被上訴人並已於92年12月29日律師函中據以主張損害賠償，則參酌系爭合約第9條第1項約定「要求損害賠償或解除契約」僅得擇一主張行使之意旨，被上訴人自不得再據此事由主張解除契約。
㈢被上訴人解除系爭合約並未符合第9條第1項約定「十日前以書面通知他方之要件」：
⒈依92年12月29日律師函全文以觀，其文義乃被上訴人依民法
第255條表示不經催告「直接解除契約」，並依同法第260條請求「解約後」之損害賠償及契約第6條第1項之逾期補償金，而非依民法承攬相關規定或系爭合約第9 條約定主張「擬」或「將」解除契約，可見被上訴人發函所欲表達之真意，係「92年12月29日律師函到達上訴人時，即生解除契約之效力」，則其於該函謂「文到十日內出面解決本合約上開相關事宜」，顯係通知上訴人出面解決「契約解除後」之相關事宜，自無「解約前」先行催告或通知之性質可言；且被上訴人表示逾越期限將依法提起訴訟，非請求「解除後」之損害賠償、違約金等，益證該函並無解約前催告或通知之意思表示。是系爭契約文字業已表示當事人真意，並無須別事探求，即不得反捨契約文字而更為曲解。
⒉92年12月29日律師函乃被上訴人委請律師所寄發，如被上訴
人確有以系爭合約第9條第1項，於10日前通知將解除契約之真意，必具體載明，始符常理。
⒊93 年1月16日律師函亦未見任何依系爭合約第9條第1項解除
契約之字句，僅係重申已依法解除合約之意旨；參以系爭契約雖訂有時程期限，惟尚非「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的之債」，此見系爭合約第6條第1項有「逾期條款」約定，及被上訴人於原審自承系統問題已另解決，完成期限曾經兩造合意更動延後等事證可佐，是系爭合約並非「定期行為」，被上訴人自無不經催告逕行解約之權利。
㈢依民法第259條第3款規定，請求被上訴人以金錢償還上訴人所支出之勞務，並行使同時履行抗辯權及主張抵銷：
⒈系爭合約之性質屬承攬，並非買賣，則非單純返還交付之軟
體程式，即可達解除契約回復原狀之效果。參以中華民國資訊軟體協會96年12月20日鑑定報告載明「軟體開發中之主要投入為專業人員之勞務」，並公告「資訊委外服務人員計價參考要點」，系爭管理系統既係由個別軟體開發組成，上訴人因此已投入大量專業人力「勞務」，顯係依系爭合約所為之給付，依民法第259條第1、3 款規定，被上訴人應返還程式及勞務價額，始可謂回復原狀。則上訴人得依民法第 261條準用同法第264條第1項規定，於被上訴人返還勞務價額前，行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。
⒉另系爭契約第5 條將工作分為：本系統經「需求確認（依系
統需求確認單）」、「安裝完成（依系統安裝完成簽收單）」、「驗收完成（依系統驗收完成簽收單）」三部分。而依序就各部分應給付「第1至2期款」即「系統總費用50 %」（第1期20%＋第2期30%）、「第3期款」即「系統總費用20%」、「第4期款」即「系統總費用30%」，自屬分部交付報酬之工作，而有民法第505 條規定之適用。足見兩造訂約時均認同上開各部分工作與該部分報酬，具有同時履行之對價關係。又被證一之系統驗收完成簽收單，可證上訴人已完成全部工作之50%以上，此與鑑定報告認定完工比例至少為58.86 %以上，核屬相符。且經被上訴人簽認受領，自堪認對被上訴人確有利益。原判決以上訴人不能證明完成工作對被上訴人有利而認定不得請求返還勞務對價，顯非適法。
⒊依上開鑑定報告所述，上訴人提供之專業勞務視各別計價基
礎而定，確已達全部工作之58.86%、60.37%、73.58%，該專業勞務價額為2,513,492元、2,577,778元、3,141,865 元，加以上訴人為儘速完成本件工作而將部分工作外包予精理坊有限公司，並已支付第1期款34 萬元價款，上訴人自得以上開金額與被上訴人之請求為抵銷，是被上訴人已無任何請求權利可言等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用歷審之陳述外，補陳略以：上訴人未於系爭備忘錄約定之履行期間完成最基本之系統設計，遑論後續之安裝及驗收。雖其曾交付零星軟體，惟因完成性太低且存有瑕疵致無法使用，自無所謂「完成比例」可言。是上訴人之給付不符合債務之本旨，縱可修補，亦須考量所需人力及時間。系爭合約既因可歸責於上訴人之事由致無法履行，被上訴人請求返還報酬自屬有據，且無返還上訴人成本與費用之問題等語。
五、被上訴人主張兩造於90年5月7日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人公司現場管理系統設計、安裝，約定於91年3月31日完成驗收。被上訴人依約於90年6月29日給付第1期款128萬1,000元、91年2月27日給付第2期款85萬4,000元。嗣兩造於92年8月12日訂定系爭備忘錄，將驗收時程延至92年10月30日，而上訴人逾期未完成工作，被上訴人乃以92 年12月29日，及93 年1月16日律師函通知上訴人解除系爭契約等情，有被上訴人提出系爭契約、系爭備忘錄及律師函為證（見原審卷㈠第10-20 頁），並為兩造所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人否認被上訴人解除契約之合法性，並以上開情詞置辯，是本件應審究者為系爭契約是否業經合法解除、上訴人同時履行抗辯有無理由、上訴人主張抵銷之抗辯有無可取。經查：
㈠關於解除契約部分：
⒈兩造契約第九條第一項約定：「甲（指被上訴人，下同）乙
（指上訴人，下同）雙方得因對方未能履行本合約條款，要求賠償所致之損害或解除合約，如解除合約應於十日前以書面通知對方」（見原審卷㈠第14頁）。
⒉按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料
，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面或截取書據中一二語，致失立約之真意。查被上訴人既於九十二年十二月二十九日律師函「主旨」欄載明：「謹代矽格股份有限公司（被上訴人）函告華茂科技股份有限公司（上訴人）於文到十日內出面解決本『封裝測試現場管理系統合約書』合約相關事宜，並給付損害賠償及逾期違約金，逾期逕依法訴追」。復於該函說明㈢表明「為此特委請貴大律師函告華茂公司於文到十日內出面解決本合約上開相關事宜，並給付損害賠償及逾期違約金」（見原審卷㈡第一三、一四頁），且依該函全文以觀，一面提及「於文到十日內出面解決」；他面又謂「依上開民法第二百五十五條法律規定，本公司依法解除本合約」，自文義上及論理上詳為推求，探求當事人之真意，該函除表示依民法第二百五十五條規定逕行解除契約外，應同時有並依系爭契約第九條第一項所為「於十日前以書面催告上訴人」之意思。否則，若該函僅表示逕依民法第二百五十五條規定逕行解除契約，則契約既已解除，何必又函稱「於文到十日內出面解決」，是該函所稱之「於文到十日內出面解決」，自已合於上開系爭契約「於十日前以書面催告上訴人」之約定，從而，被上訴人於催告期滿後，再於九十三年一月十六日以律師函為解除契約之意思表示，難謂為不生解除契約之效力。上訴人拘泥字面或截取律師函中一二語，即否認被上訴人之律師函有催告上訴人之意思，非有可取。
⒊次按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第二百
五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內（最高法院57年台上字第3211號判例參照）。即是以第二次契約解除第一次契約。本件上訴人於收受九十三年一月十六日律師函後，即於同年月二十九以華字第九三一OO號函，通知遠東聯合法律事務所，並以副本通知被上訴人，為同意解約之意思表示，有上訴人前揭函可稽（見原審卷第二四頁），益證上訴人就被上訴人九十二年十二月二十九日之律師函，係合於上開系爭契約「於十日前以書面催告上訴人」之約定，並無疑義而為同意解約之表示，揆諸上開說明，兩造系爭契約，亦因互相表示意思一致而解除至明。
㈡關於同時履行抗辯部分：
⒈上訴人抗辯系爭合約之性質屬承攬，並非買賣，則非單純返
還交付之軟體程式，即可達解除契約回復原狀之效果。參以中華民國資訊軟體協會96年12月20日鑑定報告載明「軟體開發中之主要投入為專業人員之勞務」，並公告「資訊委外服務人員計價參考要點」，系爭管理系統既係由個別軟體開發組成，上訴人因此已投入大量專業人力「勞務」，顯係依系爭合約所為之給付，依民法第259條第1、3 款規定，被上訴人應返還程式及勞務價額，始可謂回復原狀。則上訴人得依民法第261條準用同法第264條第1 項規定，於被上訴人返還勞務價額前，行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付云云。⒉上訴人則主張被上訴人未於系爭備忘錄約定之履行期間完成
最基本之系統設計，遑論後續之安裝及驗收。雖其曾交付零星軟體，惟因完成性太低且存有瑕疵致無法使用，自無所謂「完成比例」可言。是上訴人之給付不符合債務之本旨，系爭合約既因可歸責於上訴人之事由致無法履行，被上訴人自無返還上訴人成本與費用之問題等語。
⒊按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙
務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。上訴人自認系爭合約之性質屬承攬，並非買賣，惟因承攬契約而完成之動產，如該動產係由定作人供給材料，而承攬人僅負有工作之義務時，則除有特約外，承攬人為履行承攬之工作，無論其為既成品之加工或為新品之製作，其所有權均歸屬於供給材料之定作人（最高法院54 年台上字第321號判例參照）。反之，其所有權均歸屬於供給材料之承攬人至明，本件依兩造系爭契約之約定，被上訴人委託上訴人承製現場管理系統，係由上訴人提供之現場管理系統標準功能範圍為依據；並於系統發展完成後，被上訴人驗收前上訴人應交付被上訴人系統文件；系統安裝：依需求確認之系統功能及系統範圍所發展出的程式，安裝於被上訴人機器設備時（系爭契約第一條第一項、第三條第二項第五條第三項參照），是則，被上訴人委託上訴人承製現場管理系統，於上訴人安裝完畢，經被上訴人確認及驗收之前，應仍為上訴人所有；且上訴人擁有本專案軟體設計之著作權，被上訴人則僅於其所屬產業指定範圍擁有使用之權利（系爭契約第七條第一項參照），益徵上訴人係為其著作權之所有權人，被上訴人就本專案軟體僅有使用權，而上訴人既未完成系爭專案軟體設計以供被上訴人使用，難謂被上訴人就上訴人所擁有未完成之著作權有給付其勞務費用之義務，何況，系統設計有其完整性，縱使部分完工，但因未經測試、驗收，認定其符合定作人之要求及效用，並無價值，更可能造成其原有系統之損害，乃眾所週知，縱使就上訴人完成部分（勞務）於被上訴人並無實益，且上訴人仍擁有本專案軟體設計之著作權，有如前述，是被上訴人所給付之分期款，在上訴人完成其著作即「專案軟體設計」，並移轉被上訴人之前，顯無互為對待給付之關係，上訴人所為同時履行抗辯，自非可取。
㈢關於抵銷部分：
⒈上訴人辯稱：依鑑定報告所述，上訴人提供之專業勞務視各
別計價基礎而定，確已達全部工作之58.86%、60.37%、73.58%，該專業勞務價額為2,513,492元、2,577,778元、3,141,
865 元，加以上訴人為儘速完成本件工作而將部分工作外包予精理坊有限公司，並已支付第一期款34萬元價款，提供之勞務價額已達3,202,500 元，自得以上開金額與被上訴人之請求為抵銷等語。被上訴人則以本件系統設計，因完成性太低，並存有瑕疵致無法使用，自無所謂「完成比例」可言等語，⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件上訴人既就被上訴人所主張已給付之分期款金額，並不爭執，惟以伊對被上訴人有返還勞務費用債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就其對被上訴人有前開債權存在負舉證責任。
⒊查兩造訂定系爭契約，由被上訴人委任上訴人承製現場管理
系統，並於系統發展完成後，被上訴人驗收前上訴人應交付被上訴人系統文件；並將系統安裝於被上訴人機器設備，縱使經被上訴人確認及驗收，上訴人仍擁有本專案軟體設計之著作權，被上訴人則僅於其所屬產業指定範圍擁有使用之權利，換言之，被上訴人就本專案軟體僅有使用權。而系爭現場管理系統既未完成，被上訴人無從使用系爭管理系統，於被上訴人並無任何使用之價值，有如前述，且上訴人就被上訴人所受領勞務之給付或物之使用，其所受領之價額若干？並未舉證以實其說，上訴人依民法第二百五十九條第三款規定，請求被上訴人以金錢償還之，自非有據。至於上訴人辯稱依鑑定報告所述，上訴人提供之專業勞務，確已達全部工作之58.86%、60.37%、73.58%，該專業勞務價額為2,513,492元、2,577,778元、3,141,865 元，且上訴人為儘速完成本件工作而將部分工作外包予精理坊有限公司，並已支付第一期款34萬元云云。但所謂完工比例，「係以出自同一計算邏輯所算出之兩組數值」，是鑑定報告所謂完工比例之58.86%、60.37%、73.58%，無非以合約總金額與上訴人所完成工作之比例所計算之數值，但是在本案中，既然是尚未完成之工作，其所完工部分於被上訴人並無任何價值可言，鑑定報告所謂完工比例無非以計算之邏輯所算出之數值（鑑定報告附件十一參照），並不表示為被上訴人所受領時之價額，上訴人以此鑑定報告為請求被上訴人給付勞務價額，並主張與被上訴人之請求為抵銷，亦無可取。且上訴人縱使將部分工作外包予精理坊有限公司，並已支付第一期款34萬元，亦為上訴人與精理坊有限公司之債權債務關係，與被上訴人無涉，上訴人主張以此為抵銷，尤屬無稽。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於民法第259條第2款之規定，請求上訴人給付二百十三萬五千元，及其中一百二十八萬一千元自90 年6月29日起；八十五萬四千元自91 年2月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審就此部分判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。