臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈡字第90號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃顯凱律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣板橋地方法院95年度訴字第521號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造與訴外人廖德泉係同父異母兄弟，於民國77年6月25日簽訂協議書（下稱系爭協議書），於該協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產日後處分時應各依1/3均分。」詎被上訴人竟於79年12月1日盜用其父廖朝旺之印鑑，擅將坐落台北縣樹林巿大同段1081、1081-1地號土地所有權全部、同段1088地號土地應有部分1/6、慈恩段390、390-1地號土地應有部分各為2/36（以下各稱系爭1081地號、系爭1081-1地號、系爭1088地號、系爭390地號、系爭390-1地號土地，合稱系爭土地）以贈與為原因移轉登記於己。嗣廖朝旺於81年2月26日死亡，上訴人於82年9月1日始知上情。被上訴人私自移轉登記系爭土地於己，其中之應有部分1/3，對被上訴人言係屬不當得利。倘認廖朝旺贈與系爭土地係合法，而系爭協議書第3條所指處分包含贈與，原土地法第30條規定現已刪除，且系爭1081、1088地號土地之使用分區現編定為公園用地，系爭1081-1、390-1地號土地現編定為道路用地，系爭390地號土地現編定為第2種住宅區，被上訴人仍有給付系爭土地應有部分之1/3予上訴人之義務。爰依民法第179條規定及系爭協議書之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地應有部分之1/3移轉登記予上訴人等語。
二、被上訴人則以：廖朝旺確於79年12月1日將系爭土地贈與被上訴人，系爭協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產」不包括系爭土地。又系爭土地當時係農地，上訴人並無自耕能力，依民法第246條規定，兩造就系爭土地所為之約定自屬無效，且因上訴人無法依協議書第3條之約定受讓系爭土地，被上訴人依民法第225條第1項規定免給付之義務，不因嗣後土地法第30條修正刪除有關自耕能力之限制而受影響。另自系爭協議書簽訂時或被上訴人受贈登記為系爭土地所有人時起算，迄上訴人於95年1月10日提起本件訴訟，均已逾15年時效，被上訴人亦得拒絕給付。縱被上訴人受不利之認定（假設語氣），惟依系爭協議書第3條共同分擔稅費之約定，被上訴人得行使民法第264條之同時履行抗辯權，就被上訴人已繳納之稅費新台幣（下同）191,360元於上訴人未為分擔前，被上訴人得拒絕履行等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應將系爭土地應有部分之1/3移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原法院提起之反訴，經原法院判決其敗訴後，未據被上訴人提起上訴，已告確定。）
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第37頁背面）
（一）兩造為同父異母兄弟，於77年6月25日簽訂系爭協議書，系爭協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產，日後處分時應各依1/3均分」。
（二）被上訴人於79年12月1日將父親廖朝旺所有系爭土地以贈與為原因移轉登記為其名義。
（三）系爭土地於77年6月25日兩造成立系爭協議時，地目均為旱，係屬農地。
（四）於77年6月25日簽訂系爭協議書時，及於79年12月1日系爭土地移轉登記時，上訴人均無自耕能力。
（五）廖朝旺於81年2月26日死亡。
（六）系爭1081、1088地號土地之使用分區現編定為公園用地；系爭1081-1、390-1地號土地現編定為道路用地；系爭390地號土地現編定為第2種住宅區。
五、本件爭點：（本院卷第37頁背面）
（一）79年12月1日廖朝旺有否將系爭土地贈與被上訴人？
（二）系爭協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產」，是否包括系爭土地？
（三）系爭協議書是否無效？
（四）系爭土地過去為農地，現非農地，被上訴人是否有給付義務？
（五）本件是否罹於時效？
（六）本件是否有同時履行抗辯之適用？爰分別述之如下：
（一）79年12月1日廖朝旺有否將系爭土地贈與被上訴人？
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷。
２、經查：上訴人曾於臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號兩造間塗銷土地移轉登記事件（下稱前案）主張兩造及廖德泉均為廖朝旺之子，廖朝旺於81年2月26日死亡，兩造及廖德泉均為其繼承人，被上訴人於79年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地及台北縣樹林鎮（註：現已改制為縣轄巿）大同段1087地號、彭福段彭厝小段84地號土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己，並依民法第1146條、第767條規定，先位聲明請求被上訴人塗銷上開土地之所有權移轉登記，備位聲明請求被上訴人給付按系爭土地公告現值4倍折算之現金3,412,551元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，嗣經法院審理結果認定：「廖朝旺於79年間，將上開土地所有權以贈與為原因移轉登記於被上訴人，其辦理登記時所附之79年4月19日申請，由台北縣樹林鎮戶政事務所核發之印鑑證明，係由廖朝旺親自申請，有該戶政事務所簡便行文表及所附印鑑證明申請書影本可稽。上訴人雖稱印鑑證明申請書上文字非廖朝旺所書，惟按戶政事務所核發印鑑證明時，均必核對申請者之國民身分證，苟非當事人申請，於申請人欄必註明申請人之姓名，核發印鑑證明之過程，重在核對申請人之國民身分證，縱該申請書上文字非廖朝旺所書，亦不足以認定該印鑑證明非廖朝旺所申請。上訴人又主張領取印鑑證明之時間與系爭土地過戶之時間相距長達8個月，實難以領取印鑑證明即當然推論出將系爭土地辦理贈與之結論云云，惟被上訴人辯稱伊受贈系爭土地，須先申領自耕能力證明，辦理完稅手續，始能辦理所有權移轉登記，因而遷延時日，與情理無違，有台北縣樹林地政事務所84年4月25日84北縣樹地一字第3936號函覆本院之廖朝旺申辦贈與所有權移轉登記之土地登記申請書及其附件全部資料影本在卷可稽，尚屬可採。又上訴人雖主張廖朝旺茍真將系爭土地全部送給被上訴人，定會慮及家族及尊長在場見證，殊不可能私下贈與被上訴人，系爭土地仍屬遺產無疑云云，惟系爭財產既為廖朝旺所有，廖朝旺生前自得任意處分之，上訴人上開主張僅係臆測之辭，尚不足以證明廖朝旺未將系爭土地贈與被上訴人。末查，上訴人雖主張被上訴人於80年間，曾找人頭沈蜜辦理假買賣，將廖朝旺名下之台北縣板橋市○○段○○○號土地過戶與沈蜜，嗣因東窗事發，被兩造之叔父發現追討，被上訴人親口認錯並被追回土地一事，更可明證上開5筆土地之過戶，未得廖朝旺同意，係被上訴人私下擅自為之。然該368號土地與本件系爭土地無關，自不足據以證明本件之贈與登記於被上訴人，係未經廖朝旺之同意所為。上訴人既無法證明廖朝旺未將系爭土地贈與被上訴人，依被上訴人抗辯，廖朝旺既親自領取印鑑證明，將上開土地辦理贈與，移轉登記於被上訴人，其所為移轉行為自非無效。且廖朝旺係於79年間將上開土地移轉登記於被上訴人，係在其死亡之81年2月26日前1年多，上開土地即非屬廖朝旺之遺產。上訴人無從因繼承而取得所有權，自無所謂侵害上訴人之所有權，被上訴人對上訴人繼承資格亦無爭執，上訴人依民法第1146條及767條規定，先位請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，自屬無據。」，因而判決駁回上訴人之訴確定，有臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號、本院83年度上字第1958號、85年度上更㈠字第211號、87年度上更㈡字第398號、最高法院85年度台上1258號、87年度台上字第2122號、89年台上字第2831號民事判決可按（本院96年度上字第678號卷1第40至107頁），可知，廖朝旺於生前是否將系爭土地贈與被上訴人乙節，為前案審理之重要爭點，並經前案審理兩造之攻擊防禦方法暨聲明之證據後，認定廖朝旺於生前確已將系爭土地贈與移轉登記予被上訴人所有。上訴人於本件並未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，自不得再為與前案判斷相反之主張，本院亦不得為與前案相矛盾之判斷。準此，廖朝旺業於79年12月1日將系爭土地贈與被上訴人所有，上訴人主張被上訴人於81年2月26日廖朝死亡前之79年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己之事實，尚難遽採。被上訴人既因廖朝旺之贈與，受贈系爭土地，是系爭土地移轉登記為被上訴人所有，自有法律上之原因，從而，上訴人主張被上訴人係無法律上之原因而取得系爭土地之所有權等語，自不足採。
（二）系爭協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產」，是否包括系爭土地？
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不得拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照。）
２、上訴人主張：其與被上訴人及廖德泉於77年6月25日簽訂系爭協議書時，系爭土地尚在廖朝旺名下且未處分，屬「家父名義另未處分之各財產」，系爭協議書內容並未限定家父名義另未處分之各財產係屬農地或非農地，及日後處分係有償或無償，只要簽署協議時財產係在廖朝旺名下即屬之等語；被上訴人雖不否認系爭協議書之真正，惟辯以：系爭協議書第3條所約定家父名義另未處分之各財產並不包括系爭土地等語。
３、經查：系爭協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產日後處分時應各依1/3均分，並共同分擔稅費。」，依上開文義並未限定「處分」係「有償處分」或「無償處分」。另參諸證人即廖朝旺之弟廖修墀、廖修梨於82年10月12日前案第一審言詞辯論期日證稱：「（問：所謂處分時依3分之1均分，是否指財產出賣時？）並不限於出賣時，只要協議當時尚未處分之財產，均要3分之1均分。」、「（問：你們在當證人時，有看清楚協議書之內容？）協議書是說尚未處理之財產，由3人均分。」等語（本院前開上字卷2第84頁），益見系爭協議書第3條所約定之「處分」不限於有償處分，尚包括無償處分，且系爭協議書第3條所約定之「家父名義另未處分之各財產」，係指處分時尚在廖朝旺名下之財產即屬之，是以於兩造與廖德泉書立系爭協議書當時屬於廖朝旺尚未處分之財產，即應由兩造與廖德泉均分。而被上訴人係於79年12月1日受贈登記系爭土地，斯時係在兩造與廖德泉於77年6月25日簽訂系爭協議書之後，則依上開說明，系爭土地自屬系爭協議書第3條所約定「家父名義另未處分之各財產」。從而，被上訴人辯稱系爭協議書第3條所約定之內容並未包括系爭土地等語，應不可採，應認上訴人此部分之主張為真正。
（三）系爭協議書是否無效？
１、按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第246條第1項定有明文。該條前段所謂以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，係指契約標的不能，自始不生效力而言。
２、上訴人主張：觀諸系爭協議書第3條之約定內容，顯係就家產應如何分配所為之約定，目的為求3兄弟間的公平，與一般農地買賣不同，屬分析家產之性質，並未違反民法第246條第1項前段規定而自始無效等語。被上訴人辯以：
兩造於簽署系爭協議書時，就系爭土地部分，係約定將農地移轉於不具自耕能力之人之契約，依當時土地法第30條規定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條規定，系爭協議書此部分之約定應為無效等語。
３、經查：系爭土地於77年6月25日兩造成立系爭協議時地目均為「旱」，係屬農地之事實，有土地登記第2類謄本可按（原法院95年度板調字第17號卷第23至27頁），且為兩造所不爭執。依系爭協議書第3條之約定，廖朝旺於兩造、廖德泉書立系爭協議書時所有之財產，不論廖朝旺日後處分財產變價所得之財產或原有財產，兩造與廖德泉均同意以1/3比例均分，是系爭協議書約定之標的物，係書立系爭協議書當時屬廖朝旺名下之財產；又兩造與廖德泉於簽訂系爭協議書時，亦未針對廖朝旺名下所有之農地或非農地而為不同之約定，足見，兩造與廖德泉僅係原則上約定分配廖朝旺名下財產之比例，並未將廖朝旺所有之財產予以分類、區別，可知，系爭協議書之成立，並非專就系爭土地之移轉登記為約定，且廖朝旺就系爭土地仍有所有權，得任意處分其名下財產予系爭協議當事人以外之第3人，況斯時系爭土地亦尚未贈與被上訴人，兩造與廖德泉仍不得主張上開財產即為其等所有，兩造與廖德泉均分系爭土地之條件尚未成就，準此，兩造與廖德泉簽訂系爭協議書時，自無以移轉系爭土地應有部分為給付標的之情事，從而，亦難認系爭協議書就系爭土地部分係自始以不能之給付為契約標的而屬無效。故被上訴人上開所辯，應不可採。
（四）系爭土地過去為農地，現非農地，被上訴人是否有給付義務？
１、按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」民法第225條第1項定有明文。上開規定，乃係就債之關係發生後，有給付不能之情形所為之規定。又依債務之給付期或債務人得為給付之期間，給付有暫時不能實現之情形，謂之暫時不能。暫時不能係指給付之障礙可得預期其除去，而遲早有給付之可能，且債務之履行期，於債之關係並不重要。換言之，遲延後之給付，對於債權之主要目的，並無妨礙而言。
２、上訴人主張：被上訴人受贈系爭土地時，因修正前土地法第30條規定，致其依協議書第3條約定對上訴人所負之移轉系爭土地所有權應有部分給付名義有障礙而暫時不能給付，惟該障礙除去後，給付仍屬可能，尚非給付不能，自無依民法第225條第1項規定免給付義務後，復因給付障礙不存在而回復給付義務之問題。系爭土地目前已非農地，被上訴人自有給付之義務等語。被上訴人辯以：系爭協議書係於77年6月25日訂立，而廖朝旺將系爭土地移轉登記予被上訴人係於79年12月1日，二者均係於土地法第30條修正刪除前，無論何一時點，被上訴人均無法將系爭土地所有權移轉於上訴人，且此項無法移轉即給付不能之原因係因法律之規定及上訴人無自耕能力所致，屬不可歸責於債務人（即被上訴人）之事由，被上訴人自免給付義務，亦不因嗣後之法律變更，而回復被上訴人有給付義務，至於上訴人主張「暫時不能」僅係學說見解，且「暫時不能」之情形須存在於債務人，而本件給付障礙之事由係存在於債權人即上訴人，二者之情形亦有不同等語。
３、經查：兩造係於77年6月25日訂立系爭協議書，而系爭土地則係於79年12月1日由廖朝旺以贈與為原因移轉登記予被上訴人所有，有土地登記第2類謄本可憑（原法院95年度板調字第17號卷第23至27頁），上訴人於斯時並無自耕能力，亦為上訴人所不爭執，依修正前土地法第30條：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」之規定，系爭土地自不得移轉予無自耕能力之上訴人所有，此乃不可歸責於被上訴人之事由，依前開民法第225條第1項規定，被上訴人可免給付之義務。被上訴人既已免其給付義務，自不因原土地法第30條規定於89年1月28日經修法刪除而又回復被上訴人之給付義務。至上訴人另主張被上訴人應負之移轉系爭土地應有部分之給付義務係屬「暫時不能給付」，而非不能給付等語，惟依上開１有關暫時不能給付之說明，本件之情形與暫時不能之意義是否相符，已有疑義，況所謂「暫時不能」，係指暫時不能之情形存在於債務人而言，然本件給付障礙之事由係存在於債權人（即上訴人），二者情形亦顯有不同，故上訴人上開之主張，仍難遽採。
（五）本件是否罹於時效？依上開（四）之說明，被上訴人既免系爭土地應有部分1/3之給付義務，上訴人已無請求被上訴人移轉系爭土地應有部分1/3之權利，上訴人既無上開請求權，本院自無再論述上訴人之上開請求權是否已罹於時效之必要。
（六）本件是否有同時履行抗辯之適用？被上訴人就系爭土地對上訴人已無移轉登記1/3之給付義務，已如前述，則被上訴人主張：其如受不利認定（假設語氣），依系爭協議書第3條共同分擔稅費之約定，被上訴人就已繳納之稅費191,360元，於上訴人未為分擔前，依民法第264條同時履行抗辯之規定，被上訴人得拒絕履行部分，本院自亦毋庸再加以評價之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定及系爭協議書之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地應有部分之1/3移轉登記予上訴人為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟其結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李媛媛法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。