臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈡字第10號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 張毓桓律師
沈永宏律師上 訴 人 丁○○兼訴訟代理 丙○○人被上訴人 戊○○訴訟代理人 黃廷維律師
林瑞陽律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國96年2月9日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2012號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人係以祭祀公業陳益記（下稱系爭公業）全體派下為被告〔除上訴人丙○○、丁○○（下稱丙○○等二人）外，其餘派下均選定上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）為當事人而脫離訴訟(見原審卷一第98至101頁、卷二第32至33頁)〕，提起確認派下權存在之訴，其訴訟標的對於上訴人一造之共同訴訟人全體，必須合一確定。依民事訴訟法第56條第1款規定，甲○○等二人之上訴效力及於未上訴之共同訴訟人丙○○等二人，爰逕列丙○○等二人為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭公業之派下陳世屋於日據時期昭和8年（民國22年）1月30日去世，其妻陳張右於日據時期昭和12年3月2日依斯時之台灣習慣，收養伊父陳永沂為螟蛉子，以承繼陳世屋禋祀，而為其「死後立嗣」。是陳永沂在民國79年（下未表明昭和年代者，均同）2月6日死亡後，伊即因繼承成為系爭公業之派下。詎經過半數派下推舉之陳永山、陳三全二人（下稱陳永山等人），於95年間向台北市信義區公所（下稱信義區公所）申報核備該公業管理人及派下時，竟將伊排除於派下員名冊之外，致伊對於系爭公業派下權之有無處於不安之狀態，伊自有即受確認判決之法律上利益，爰訴請確認伊對於系爭公業派下權存在。原審判決確認被上訴人對系爭公業之派下權存在。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人甲○○、乙○○則以：被上訴人之父陳永沂於日據時期之戶籍記載為「陳張氏右螟蛉子」，並非「陳世屋養子」。陳張右之收養行為又未經族長或宗親會議決之，宗族間更無人知曉其事，可見該收養屬陳張右個人單獨所為，非為死後之陳世屋立嗣。況陳張右篤信基督，無設置香案祭祀陳世屋之可能。被上訴人主張其父陳永沂因承繼陳世屋禋祀而為系爭公業之派下，顯無可取。其求予確認對該公業之派下權存在，自無即受確認判決之法律上利益。又陳永沂生前既始終以系爭祭祀公業另一派下陳水祿子孫之身分參與祭祀，倘被上訴人願列名為陳水祿子孫，伊本不爭執其派下身分。被上訴人提起本件確認訴訟，亦欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
視同上訴人丙○○、丁○○二人則稱：伊等不爭執被上訴人為陳世屋之養孫，而為系爭祭祀公業之派下等語。
上訴人之上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
四、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第384條、第56條第1款定有明文。視同上訴人丙○○雖於本院98年2月24日準備程序中聲明認諾，惟其並非在言詞辯論時為訴訟標的之認諾，依法本不生認諾之效力，況此屬不利益之行為，依民事訴訟法第56條第1款規定對上訴人全體不生效力，併此說明。
五、兩造不爭執事項：
㈠、系爭公業於清光緒年間，由訴外人陳塗與陳正二人，共同提供鬮分取得所有之舊大厝基地全部（即台北市○○區○○○段第127地號、重測後為犁和段2小段21、21之1及22地號）連同公廳建物所創設。嗣於民國11年間，由訴外人陳世屋、陳壬癸擔任管理人，而陳世屋及陳壬癸分別於22年、32年間去世，迄今系爭公業尚未改選管理人，亦未向主管機關辦理登記，故迄未完成變更登記等情，有土地登記簿謄本、派下子孫系統表、陳春連公九大房立囑鬮分書等影本附卷可稽（見原審卷一第12至16、22至23、182至212頁）。
㈡、陳世屋為陳正之子，於明治25年8月30日與陳張右結婚，育有一子陳登（生於明治35年9月17日，卒於大正5年3月10日）。陳世屋於昭和8年（民國22年）1月30日亡，陳張右戶主相續，並於昭和12年（民國26年)3月2日收養陳永沂（陳永沂為陳水祿之三子，陳水祿為陳塗之五子。陳永沂(生於00年0月00日、卒於79年2月6日）為螟蛉子。陳張右卒於民國35年2月2日。被上訴人戊○○為陳永沂之長子等情，有戶籍謄本等可按（見原審卷一第17至19、21、34至36、120、
150、151、178頁）。
㈢、陳水祿之墓碑刻有孝男陳永沂；陳世屋、陳張右之墓碑亦刻有嗣男陳永沂，有照片可按（見本院上字卷第126、73頁）。
㈣、陳永山與陳三全經派下員推舉，為申報代表人，於95年1月20日造冊向台北市信義區公所申報核備，惟將被上訴人排除於派下名冊外，有推舉書、派下子孫系統表等可按（見原審卷一第152至157頁）。
六、被上訴人主張陳世屋為陳正之長子，生前為系爭祭祀公業之管理人，陳世屋於日據時期昭和8年（民國22年）1月30日去世後，其妻陳張右已依斯時之台灣習慣收養伊父親陳永沂為螟蛉子，以承繼陳世屋禋祀，故伊在陳永沂過世後，即因繼承成為系爭祭祀公業之派下，詎遭上訴人否認，為此訴請確認伊對於系爭公業派下權存在等語。上訴人則以前詞置辯。
經查：
㈠被上訴人及陳永接於86年4月16日檢附系爭公業派下子孫系統
表等向信義區公所申報核備系爭公業，惟信義區公所認被上訴人無派下權及尚有其他應補正事項而發還原申報書，嗣陳永山與陳三全再由派下員過半數推舉於95年1月20日造冊申報核備，將被上訴人排除於派下名冊之外，已如上述。則被上訴人對系爭公業有無派下權存在之法律關係即不明確，而其派下地位有無之不安狀態，得以本件確認判決加以除去。丙○○等二人雖於原審及本院審理中陳稱，不爭執被上訴人派下之地位，惟觀諸前開95年1月20日申報資料，乃陳永山與陳三全依祭祀公業土地清理要點第2點規定，由派下員過半數推舉為之，丙○○等二人均列為其上之派下成員，如完成申報，仍生將被上訴人排除派下員申報之效力，且其餘上訴人仍否認被上訴人之派下員身分，則在未經確定判決確認以前，被上訴人遭排除於派下之危險仍然存在，此等危險尚須以確認判決除去之，被上訴人即對之有確認利益存在。是被上訴人對上訴人等提起本件確認之訴，即有確認利益。
㈡查台灣民事習慣調查報告記載：「台灣習慣上，以死後養子或
其他方法，以繼承死者之遺產，常有其例。」「（養子）繼承人之追立：無繼承人時，應以過房或其他方法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由其旁系繼承。」「繼承人（過房子）之追立：在台灣習慣上，得於被繼承人死亡後，追立繼承人，而以之為其過房子。」「養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人追立：依台灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養過房子或螟蛉子，而使其繼承。」「業主而無繼承人時，其寡妻得經尊親屬之同意，暫時繼承遺產，至有養男繼承人為止。又寡妻不繼承時，得由尊親屬繼承，而後再使養男繼承人繼承，不問其繼承人為過房子與螟蛉子。收養時，必經尊親屬之同意為之，不得僅由寡妻一人之意思而為選定。」「在台灣，實際上往往有於人死後，收養養子，而視同於生前收養。在此情形，以祭祀故人，或繼承其財產為目的。」（見原審卷二第187至189頁）又臺灣私法記載：「妻在夫亡後無繼嗣時得以繼承財產，家中無男家族時以成為家長，但要為亡夫收養繼嗣，並將此等權利讓與繼嗣。」「再創規定妻原則上不得參與分配家產，只在家中無繼嗣時，得以繼承夫的遺產或夫應當繼承的家產而已。但是妻無權處分此等財產，要傳給由同宗中選立的繼嗣。」「臺灣的慣例，繼承財產除熟番外，妻同於一般婦女無權參與，僅在夫無繼嗣而亡時得以繼承夫份而已，但要為亡夫收養過房子或螟蛉子傳之。」「婦女並無宗祧…寡婦收養過繼子是為亡夫收養，而非為自己立嗣。」「寡婦願意守節時得為亡夫立繼嗣。」（見上更二卷二第82至86頁）足證臺灣於日據時期確有寡婦為亡夫死後立嗣以承禋祀及繼承財產之習慣。
㈢查陳永沂之日據時期戶籍謄本記載戶主陳張氏右，續柄欄記載
「螟蛉子」陳永沂，記事欄記載「台北州台北市六張犁百二十七番地陳永祿三男昭和拾貳年參月貳日養子緣組入籍」（見上更二卷一第65頁）。而陳永沂於收養後其姓氏仍為「陳」，未改為「陳張」或「張」姓，足見陳張右係為陳世屋一脈之延續而收養陳永沂，而非為其自身或娘家子嗣之承遞而收養陳永沂，故陳永沂於收養後仍為陳氏子孫，其屬陳世屋之死後立嗣，至為灼然。
㈣參以日據時期台北市六張犂127番地建物即目前之台北市○○
區○○里○○街○○○巷12、14、13、18、20、22、22之1、22之
2、22之3號房屋，為三合院房屋，此房屋之基地納稅義務人為陳益記（見上更一卷第124頁），在日據時期陳正及陳塗二大房子孫皆設籍在此（見原審卷一第17、233至270頁），乃系爭公業之房產。而陳永沂於收養後仍居住於此，其子戊○○現猶居住該處，使用房屋間數多達7間，陳永沂、被上訴人父子並按占用比例分擔系爭公業地價稅及繳納房屋稅，此為上訴人自承在卷（見上更一卷第124頁、上更二卷四第146頁），並有上訴人製作之地價稅分擔表及臺北市稅捐稽徵處地價稅繳款書、臺北市政府房屋稅繳納通知書足憑（見原審卷一第125至130頁、上更一卷第124頁、上更二卷四第79至113、148至166頁）。
由此可證系爭公業對陳永沂於收養後仍為陳氏子孫乙節並無異議，足見陳永沂乃陳張右為陳世屋死後立嗣所收養。
㈤次查，陳塗與陳正為叔姪關係，故陳水祿與陳世屋同輩堂兄弟
，陳水祿之子陳永沂乃陳世屋之子姪，故陳張右於陳世屋死後收養陳永沂，以為陳世屋死後立嗣，昭穆相當，自屬合法。此有陳益記子孫陳江海派下系統表可稽（見本院上更二卷一第120頁），並為兩造所不爭執（見本院上更二卷四第146頁）。
上訴人並於本院言詞辯論陳明先前所為收養輩份不當之指摘係屬誤會等語（見本院上更二卷四第249頁）。是本件收養於法並無不合。
㈥上訴人辯稱民國15年以後（日本昭和年代），獨身婦女如已成
年，得獨立收養子女，且「養子（過房子、螟蛉子）」與「嗣（繼）子（死後立嗣）」兩者戶籍登記有明顯區隔，陳永沂之戶
籍既僅為「螟蛉子」之記載，而無「接倒房」、「立繼」、「立命」等記載，俱見陳張右於昭和12年收養陳永沂，與陳世屋完全不相關涉，純係陳張右之個人單獨收養行為云云。然承前述，臺灣民事習慣調查報告已明載：「養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人追立：依台灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養過房子或螟蛉子，而使其繼承。」（見原審卷二第188頁）足見死後立嗣有記載為「螟蛉子」者，亦有記載為「過房子」者，故惟法律上「過房子」與「螟蛉子」之地位並無區別，螟蛉子僅事實上之俗稱而已（見本院上字卷第25頁所附臺灣民事習慣調查報告第153頁內文記載）。上訴人徒以戶籍謄本記載陳永沂戶籍為「螟蛉子」之記載即謂屬陳張右個人收養，尚難憑採。又台灣民事習慣調查報告雖謂日據時期昭和年代，台灣之習慣，已認為成年之獨身婦女得獨立收養子女，惟此並未排除死後立嗣。況陳張右至終均冠以夫姓，足見其係以陳世屋遺孀自居，而陳永沂至終皆與陳世屋同姓，並未更改為陳張右之張姓本姓或以陳張姓稱之，且居住於系爭公業祖產，足見該收養係為祀奉陳世屋之禋祀所為，自屬死後立嗣。
㈦上訴人雖辯稱宗族間無人知曉陳張右為陳世屋死後立嗣而收養
陳永沂乙事云云。但查證人陳永接證稱：曾聽陳水河之妻、陳蟬之妻說過陳永沂是給陳世屋當兒子（見原審卷二第69頁），證人陳復禮證稱：陳聖王公祭祀公業分公款時有分給被上訴人，被上訴人來領時有表明是大房，伊有向陳永接、丙○○、伊父親問過，也有人說他是大房，伊父親也告訴伊陳永沂是給大房作兒子（見原審卷二第70頁）。足證陳張右於35年2月2日亡歿後，陳永沂即以陳世屋嗣子身分參加族中祭祀公業活動，兩造所屬家族人士確知悉陳永沂為大房收養，且由上開證言益徵陳張右非為個人收養陳永沂，而係為其夫陳世屋死後立嗣。
㈧上訴人抗辯陳永沂為陳張右以「螟蛉子」收養後，仍與本生父
母共同生活，生前亦以陳水祿之後代身分參與系爭公業有關派下會議及宗族祭祀，足見陳永沂及被上訴人父子與陳世屋繼承人身分無涉云云。惟收養關係之成立與否，並不以養子女與養父母同住為要件。而陳永沂既已為陳張右所收養，與其本生父親陳水祿即不再保有親子關係，自無從以陳水祿之子身分參與系爭公業之祭祀或會議。又陳永沂生前確有派下身分參與系爭公業之相關活動，既為上訴人所不爭執，足見其確係以陳世屋繼承人之派下身分參與系爭公業。
㈨上訴人復辯稱死後立嗣須經宗族或親屬會議選定過繼子，始為
合法，然被上訴人迄未舉證證明本件立嗣曾經宗族或親屬會議同意，則陳永沂之收養應仍屬陳張右之個人單獨收養行為云云。惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。最高法院81年度台上字第1388號、85年度台上字第856號裁判見解亦同，可資參照。承前述，陳永沂被收養後仍以陳氏子孫身分與陳姓家族共同居住於系爭公業祖屋，又依上開陳永接、陳復禮之證詞可知，陳氏宗族間均知陳永沂經收養為陳世屋之子，而承繼大房，且陳永沂於陳張右35年2月2日亡歿後，即以陳世屋嗣子身分參加族中祭祀活動，迄至陳永沂於79年2月6日亡故止，長達44年間，並無任何族親提出異議，由此可推知陳張右以寡妻身分為陳世屋死後立嗣時，業經當時全體宗族同意，此收養自屬合法。
㈩另參酌被上訴人曾於82年11月間與陳永接、陳永山、陳三全、
陳又富、陳清全、陳永列、乙○○共同委託代書何榮達辦理系爭公業土地管理人變更等事宜，並支付面額新台幣（以下同）4萬元之支票予代書何榮達，有協議書可稽（見原審卷一第273至276頁），並經上訴人自承無訛（見上更二卷四第36頁）。
且依上訴人所提同意書（見上更二卷三第34、35頁）記載，被上訴人確以派下身分參與系爭公業祭祀活動而無間斷。足徵陳永沂亡故後，被上訴人接續以陳世屋子孫身分參與系爭公業之事務，益證陳永沂確為陳世屋之嗣子。
上訴人雖指稱96年元月間，訴外人陳振宗以代理人身分，代理
戊○○以陳水祿子孫身分領取公款5000元（見上更一卷第259、260頁），可見被上訴人亦自承其為陳水祿派下子孫云云。
但查，該公款乃陳成發公業之公款，並非系爭公業之公款，且本件訴訟於95年間即已起訴，兩造於斯時就上訴人之派下員身分已有爭執，況陳振宗為上訴人丙○○之子，其代戊○○領取面額5000元支票後，因發現陳成發公業派下員系統表製作有誤，已將該紙支票寄還予乙○○，此經丙○○具狀陳明綦詳（見上更一卷第336、337頁），並有存證信函、回執及支票影本可稽（見上更一卷第338至340頁）。是上訴人此節所辯，顯屬誤解。
上訴人另抗辯陳張右於35年2月2日過世，同年10月1日光復初
期整理戶籍時，時年23歲之陳永沂仍設籍於本生父母陳水祿戶籍內，既未承繼陳張右戶籍，亦未辦理陳張右死亡除戶登記，且將陳世屋夫婦神主牌位留置公業公廳，甚至於陳水祿死亡後猶與其兄弟共同署名於本生父之墓碑云云。查設籍及除戶登記乃戶政管理事項，並非收養關係成立或存續之生效要件。況陳永沂確經陳張右收養，為兩造所自承，僅是收養效力是否及於陳世屋有所爭執，則陳永沂是否設籍於陳水祿戶內及有無為陳張右辦理除戶登記，自與本件派下權認定無涉。而牌位之放置與收養關係之存否亦屬二事。至陳永沂於出養後仍與兄弟共同署名於本生父之墓碑上，應係基於血緣親情，尚不得據此否認系爭收養關係之存在。況陳世屋、陳張右之墓亦刻有「嗣男永沂立石」，有照片可佐（見本院上字卷第73頁），益見上訴人前開辯解，委無可取。
至上訴人辯稱陳張右為基督徒，該教嚴禁祭拜偶像，不可能為
祭祀陳世屋而為其死後立嗣乙節，按台灣民間社會對於傳宗接代之觀念甚為重視，且死後立嗣不僅關係香火之延續，並牽涉亡夫財產之繼承。縱陳張右篤信基督教，然替亡夫死後立嗣以承繼宗脈及財產，與其宗教信仰並非無法併存。上訴人執此為辯，尚無可採。
上訴人另辯稱陳永沂於陳張右過世前，業與陳張右協議終止收
養關係，並舉35年10月1日戶籍謄本記載陳永沂之父母為「陳水祿、陳王隊」為佐（見原審卷二第8頁）。惟此據被上訴人堅決否認，查前開35年10月1日戶籍謄本固記載陳永沂之父母為「陳水祿、陳王隊」（見原審卷二第8頁），惟其後82年3月12日戶籍謄本已可浮籤補填「養母陳張右」，並註記（原養母名漏列）（見上更二卷一第68頁），顯見上訴人所提戶籍謄本應屬漏載，此外，上訴人未能提出其他證據足資證明陳永沂、陳張右曾協議終止渠等間之收養關係，自不得僅憑戶籍謄本之漏載即謂該收養關係業經合意終止。
上訴人辯稱陳世屋曾為陳登收養周春與陳隱二人為童養媳，該
二人於陳登過世2年前已分別出嫁及死亡，而陳世屋之子陳登於大正5年3月10日死亡時，陳世屋年僅40歲，距其大限有16年之久，若有立嗣之意斯時即可為之，無庸待其死後多年再由其妻陳張右為其立嗣，足見陳世屋並無任何收養、立嗣之意云云。惟死後立嗣，乃寡妻為延續亡夫宗脈及繼承家產而收養嗣子，不以獲亡夫生前同意為必要，是以被繼承人本人生前有無立嗣之意，均不影響死後立嗣之成立及有效。
上訴人又舉被上訴人未出資修繕系爭公業之公廳，而謂被上訴
人不具公業派下身分云云。然被上訴人為陳永沂之子，故其派下身分乃取決於陳永沂是否為陳世屋之嗣子，與有無出資修繕公廳當屬二事。上訴人上開辯詞，亦無可取。
上訴人又稱系爭公業派下有多支絕嗣，均無立嗣前例云云，惟
其他派下是否曾為死後立嗣，與本件之認定無涉。上訴人復未舉證證明系爭公業有禁止派下死後立嗣之慣例或規約，其執此為辯，顯乏所憑。
綜上，陳永沂確為陳張右為陳世屋死後立嗣所收養，乃陳世屋
之嗣子而為系爭公業派下員。被上訴人為陳永沂之子，其具系爭公業派下員身分，當無庸疑。
七、從而，被上訴人請求確認其對系爭公業之派下權存在，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。