臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈡字第146號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 吳 玲 華律師複 代理 人 林 士 祺律師被 上訴 人 戊 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 康 勝上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年12月28日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1084號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年8月31日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊先祖世居於桃園縣大溪鎮，各房子孫為紀念各自祖先，分別於清光緒21至23年間，置產建屋並同時或先後成立公號。伊曾祖父簡廷璜為書房教師，於明治30年（即民國前15年），由其父簡新堯所分得祖產之大溪郡大溪街內柵字埔尾133番地（現為桃園縣○○鎮○○段埔尾小段133地號土地，下稱系爭土地）上，建築房屋（第253建號之建物，下稱系爭房屋），以系爭房地成立公號簡昭成之祭祀公業（下稱系爭公業）祭祀祖先，系爭房屋為三合院之建築，正廳所供奉冠有「昭成堂」字樣之牌位即伊歷代祖先，嗣由伊申請供電並繳納稅捐，而於民國82年間遭訴外人李訓揚失火燒毀，燒毀後大部分亦係由伊於系爭土地上舊地重建，足證系爭公業為伊曾祖父簡廷璜所設立。簡廷璜於大正6年（即民國6年）3月6日死亡，由伊祖父簡丹桂繼承其戶主權，簡丹桂兄弟三人（即簡丹桂與其弟簡玉書、簡瑞鳳）並共同繼承取得派下權，房份（即派下權）各為三分一。簡丹桂並無男嗣，其育有長女簡秀琴（於大正9年間死亡）、次女簡金保、三女簡彩霞（於昭和8年3月20日出養）、四女簡彩蓮，養女簡錢妹（於大正14年間死亡）及簡月娥，簡彩蓮與簡月娥均已出嫁，而僅伊母親簡金保始終居住於系爭房屋，伊父母簡金保、林新章未曾結婚，伊兄弟三人僅林炳煌經林新章認領而改從父姓，依臺灣民事習慣調查報告關於女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而未招贅夫生有男子者，該男子均可為派下者，伊為簡金保之子並從母姓，自為系爭公業之派下。訴外人即被上訴人養父簡石自稱系爭公業為其於明治41年所購置管理及成立，並申請登記為系爭公業管理人，上訴人為簡石之養女，亦自稱其為系爭公業唯一派下，伊自有提起本件確認訴訟之必要等情，爰依民事訴訟法第247條之規定，求為判決確認上訴人對於系爭公業之派下權不存在，伊對於系爭公業之派下權存在。（原審判決被上訴人勝訴）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審另訴請確認簡清波等11人就系爭公業之派下權不存在，經原審判決被上訴人勝訴，簡清波等11人未聲明不服，該部分已經確定）
二、上訴人則以：系爭房屋早於明治元年間業已興建完成，簡石之父簡招屘當時即設籍於該處，而簡廷璜為明治3年出生，顯見系爭房屋並非簡廷璜所興建。系爭公業為伊養父簡石於明治41年設立，簡石時年20，因經商有成而購買系爭房地以為祭祀祖先之所在，並於同年以系爭公業之名義向桃園縣大溪地政事務所申請就系爭房地辦理所有權保存登記，並申請換發土地所有權狀，系爭公業自設立以來，至簡石於民國42年間過世為止，均由簡石獨任管理人，全權負責關於系爭公業之一切事務及財務收支。再簡廷璜自明治41年6月6日起迄大正5年（民國5年）1月8日間四處居留，至大正5年始遷居系爭房地，倘簡廷璜確於明治30年建築系爭房屋，於其建築完成起至簡石於明治41年間申請辦理系爭房地保存登記間，簡廷璜遲未辦理系爭房地之所有權登記，又未以自己為系爭公業管理人之名義申請登記，顯與事理不符。系爭公業既係由簡石一人設立，而伊自幼即為簡石所收養而改從養父姓，伊於民國34年間結婚時簡石亦隨同伊至夫家，雙方並無於伊結婚時即終止收養關係，而祭祀公業之繼承，習慣上係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，伊於簡石逝世後即奉祀其香火至今，伊自具有系爭公業之派下員資格等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠公號簡昭成（即系爭公業）之祀產為系爭土地、房屋。系爭
土地前於明治41年為保存登記，土地登記簿記載為「業主公號簡昭成」、「管理人海山堡內柵庄土名埔尾百參拾參番地簡石」，嗣於民國36年3月31日為總登記，登記所有權人為公號簡昭成（即系爭公業），管理人為簡石。
㈡系爭土地現由被上訴人使用中，所有權狀亦為被上訴人持有中。
㈢系爭房屋於民國39年3月15日為總登記，登記內容為「建築
日期民前拾五年」、「取得原因及日期民國前拾五年新建」、「建物所有權人公號簡昭成」、「管理人簡石」。系爭房屋嗣於民國82年間遭訴外人李訓揚失火燒毀，而由被上訴人兄弟訴請損害賠償。
㈣被上訴人曾祖父簡廷璜出生於明治3年11月18日（見本院更
㈡卷，151頁），於明治21年10月20日因其父簡成堯死亡而繼為戶主，當時簡廷璜即設籍於系爭土地，職業為書房教師。簡廷璜育有長子簡丹桂（大正6年簡廷璜死亡而繼為戶主）、次子簡瑞鳳及三子簡玉書，另有養女簡石（原名黃石，見原審卷㈠，65頁），嗣於大正2年出嫁，黃石與上訴人養父簡石同姓名並非同一人（見本院更㈡卷，202頁反面）。
被上訴人兄弟三人為簡金保與林新章所生，二人未曾結婚，被上訴人兄弟中僅林炳煌經林新章認領而改從父姓，被上訴人則均從母姓。
㈤簡石為明治00年0月00日出生，與簡廷璜間並無親屬關係（
見本院更㈡卷，151頁），簡石之父簡招屘於明治31年死亡，由簡石繼為戶主。簡石之職業登載為「日傭稼腦丁」，其中「日傭稼」三字上業經刪除，僅餘腦丁（即製造樟腦之工人），簡石僅育有養女即上訴人，並無其他子女。
㈥訴外人即本院90年度家上更㈠字第6號確認派下權不存在事
件之證人李福全（見本院更㈠卷㈡，66至70頁）係出生於民國00年0月00日（見本院更㈡卷，151頁）。另日治時期台灣戶口登記規則係於明治39年1月15日公布施行（見本院更㈡卷，150頁反面）。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於系爭公業為何人所設立部分：就此，被上訴人主張係被
上訴人之曾祖父簡廷璜於明治30年間，於由簡新堯所分得系爭土地上興建系爭房屋所成立，此由系爭房屋為三合院之建築，正廳所供奉冠有「昭成堂」字樣之匾額、歷代祖先牌位、祖墳照片等可證，且系爭房地亦由被上訴人申請供電並繳納稅捐，而於民國82年間遭訴外人李訓揚失火燒毀，燒毀後大部分由被上訴人兄弟於系爭土地上舊地重建，系爭房屋登記謄本上亦記載係於明治30年間新建，顯見系爭房屋並非簡石於明治41年所購買，而是被上訴人等之曾祖父簡廷璜所設立。日治時期台灣係於明治39年1月15日起始開始建立戶籍登記制度，被上訴人主張簡石之父簡招屘早於明治元年間設籍於系爭房地所在地，自不可採，而簡廷璜自大正3年至5年亦同簡石設籍於系爭房地所在，可見設籍於其上者非僅簡石一人，不得據以主張系爭公業為簡石所設立，另系爭房地所有權登記為系爭公業所有，而登記管理人為簡石等情，係依日治時期台灣土地登記規則施行細則規定而為，乃因簡石當時為簡廷璜之長工而居住於系爭房屋外之一隅，故以系爭公業為系爭房地之所有權人（即業主），而以簡石為管理人，不得據以認定系爭公業為簡石所設立，且簡石自大正5年間即開始寄居於宜蘭、台北等地，直至民國42年間死亡均未曾返回系爭房屋居住，系爭房屋始終由被上訴人家族居住使用，更見系爭公業非簡石所設立等語，提出同地段134番地日治時期登記簿謄本（見原審卷㈡，232至233頁）、系爭公業墓園照片（見本院上字卷，137至138頁，更㈠卷㈡，6至9頁）、相鄰祭祀公業戶籍謄本、土地登記簿謄本及照片（見本院更㈠卷㈡，28至32頁）、本院84年度重訴字第72號判決書（見本院更㈠卷㈡，33至39頁）、系爭房屋現況照片（見本院更㈠卷㈡，40頁）、用電證明及地價稅、房屋稅繳款書（見本院更㈠卷㈡，41至51頁）、本院90年度家上更㈠字第6號準備程序筆錄（證人簡月娥，見本院更㈠卷㈡，59至65頁、證人簡金忠，70至73頁、證人王清田，76至79頁、證人簡瑞漳，見本院更㈡卷，129至130頁）、內柵國小創校一百週年校誌（見本院更㈠卷㈡，80至82頁）、系爭房屋建物登記謄本（見本院更㈠卷㈡，135頁）、系爭土地所有權狀（見本院更㈠卷㈡，136至137頁）、本院92年度家上更㈡字第9號準備程序筆錄（見本院更㈡卷，131至132頁）為證，並聲請訊問證人丙○○（見本院更㈡卷，167至168頁）、丁○○（見本院更㈡卷，174至175頁）。上訴人則辯稱系爭房屋早於明治元年間業已興建完成，簡石之父簡招屘當時即設籍於該處，而簡廷璜為明治3年出生，在系爭房屋興建完成之後，顯見系爭房屋並非簡廷璜所興建。系爭公業為上訴人養父簡石於明治41年設立，簡石時年20，因經商有成而購買系爭房地以為祭祀祖先之所在，並於同年以系爭公業之名義向桃園縣大溪地政事務所申請就系爭房地辦理所有權保存登記，並申請換發土地所有權狀，而系爭公業自設立以來，至簡石於民國42年間過世為止，系爭公業均由簡石獨任管理人，全權負責關於系爭公業之一切事務及財務收支等語，提出系爭土地日治時期登記簿謄本（見原審卷㈠，54至55頁）、系爭土地登記簿謄本（見原審卷㈠，59至60頁）、系爭房屋登記簿謄本（見原審卷㈠，61至62頁）、系爭土地所有權狀（見原審卷㈠，63至64頁）、系爭房地田賦代金、房捐及戶稅等通知書（見原審卷㈠，90至105頁）、原法院82年度訴字第570號確認管理權不存在事件言詞辯論筆錄（證人簡清桂，見原審卷㈠，130至133頁、證人楊水錦，135至137頁）、本院82年度上字第1696號確認管理權不存在事件準備程序筆錄（證人林熺亮，見原審卷㈠，138至142頁）、最高法院92年度台上字第1397號判決書（另案請求確認派下權不存在事件，見原審卷㈠，212至216頁）、同地段154番地日治時期登記簿謄本（見原審卷㈡，16至17頁）、系爭土地關係人繳驗憑證申報書、登記簿謄本及所有權狀等件（見原審卷㈡，19至24頁）、系爭房屋登記謄本（見原審卷㈡，25頁）、同地段145番地上建物登記簿謄本（見原審卷㈡，26至27頁）、大溪鎮公所房捐徵收單（見本院上字卷，68頁）、本院90年度家上更㈠字第6號準備程序筆錄（證人李福全，見本院更㈠卷㈠，218至219頁、卷㈡，66至70頁）、簡廷璜戶籍謄本（見本院更㈡卷，122頁）為證。茲分述如下：
1.查簡石係於明治00年0月00日出生於系爭房地，系爭公業於明治41年就系爭土地辦理所有人之保存登記，系爭公業管理人為簡石，保存登記時簡石設籍在系爭土地。系爭土地於民國36年為土地總登記時，係由簡石申請就系爭房地為第一次所有權登記，經地政機關審查公告無異議後，仍登記系爭公業為系爭土地之所有人，簡石為系爭房地之管理人等情，有戶籍登記簿謄本、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本附卷可稽（見原審卷㈠，54頁、55頁、62頁至64頁、192頁、卷㈡，255頁以下），且為兩造所不爭，本院應以為裁判基礎。簡石既出生於系爭土地，且於日據時代申請就系爭土地為系爭公業所有之保存登記之人，並以自己為管理人，於光復後政府辦理土地總登記時，復檢具相關文書為總登記之申請，經地政機關審查公告無異後，登記系爭房地為系爭公業所有，上訴人之養父簡石為系爭公業管理人，可見系爭房地確實始終在簡石支配、管理之下，而依系爭房地為總登記前日據時代及光復後之官方文書，均無隻字片語記載簡廷璜就系爭公業所有財產（系爭房地）有任何權利，則依常理，上訴人辯稱系爭土地為簡石所提供，用以設立系爭公業，非為簡廷璜提供之財產，應屬可信。
2.被上訴人雖主張依光復後建物登記簿謄本所載（見原審卷㈠，25頁），系爭土地上之系爭房屋，於民國前15年（即明治30年）始建築完成，當時簡石只不過9歲，豈有能力於系爭土地上建築系爭房屋？何況上訴人於另案亦已自認系爭房屋於民國前15年始建築完成之事實（見本院更㈡卷，132頁），其欲於本件訴訟撤銷自認，自應舉證前所為自認與事實不符。又依日據時期之戶籍登記（見原審卷㈡，266頁、269頁），簡石之職業為長工（日傭稼腦丁），顯然簡石並無多餘資力可以置產而設立系爭公業，而簡廷璜為書房教師，且子女均受教育，應較有餘裕設立系爭公業等語。然簡石之戶籍所載之職業，業將「日傭稼」等三字刪除，僅餘「腦丁」二字，有前開戶籍登記簿影本可按。所謂「腦丁」，係指砍伐樟樹以製造樟腦之人，而於日據時代，樟腦為工業上重要原料，亦為台灣重要出口物資（見本院更㈠卷㈠，223頁、更㈡卷，128頁），且焗腦工作整年都可以進行，因此，腦丁之工作收入，遠較一般農人收入為高，未必無法以其結餘購置田地，被上訴人主張簡石之職業為長工，當無資力可購田產，應屬誤解。又上訴人於另案就被上訴人主張系爭房屋是民國前15年始建築完成，固稱「不否認」等語（見本院更㈡卷，132頁），然上訴人於該另案所為前開陳述，就本件而言，仍屬訴訟外自認，無民事訴訟法第279條第3項撤銷自認要件之適用。何況前開建物登記簿謄本雖記載系爭土地上之系爭房屋，係於民國前15年（明治30年）始建築完成，然前開記載係於民國38年10月11日收狀，於民國39年3月15日登記，不但就何人申請該次登記，並未明載，且係事後追溯最初建築完成之日，其正確性本屬可疑。徵諸前揭簡石戶籍資料，簡石之父母簡招屘、劉氏却已分別於明治元年、3年設籍於系爭土地，簡石於明治21年（即民國前24年）亦於系爭土地出生，可見於民國前15年之前，系爭土地已有房屋存在，是前開建物登記簿謄本記載系爭土地上之系爭房屋於民國前15年（即明治30年）建築完成，未必正確。就令系爭房屋確於民國前15年始建築完成，亦不能排除簡石於明治41年取得該房屋及系爭土地所有權之可能，尚難僅以系爭房屋建築完成時上訴人僅9歲，即排除明治41年時，簡石取得系爭房地所有權，並提供以設立系爭公業之可能，被上訴人前開主張，自非可採。
3.被上訴人雖再主張，若系爭公業係簡石所設立，豈會發生簡石於大正5年（民國5年）起，即四處寄居宜蘭等地，至光復後民國45年死亡為止，從未返回系爭土地居住之情況？可知系爭土地並非簡石所管理或支配之土地云云。然被上訴人之曾祖父簡廷璜於出生時，即居住於桃園廳桃澗堡蕃仔寮庄236番地，明治41年起轉居至同庄627號等處，至大正5年始轉居至系爭土地，於大正6年死亡，有簡廷璜之戶籍資料可參（見原審卷㈠，56頁、卷㈡，28頁、241頁），依被上訴人前開主張，若系爭公業為簡廷璜所設立，簡廷璜豈會四處轉居，至死亡前1年始轉居至系爭土地？又簡廷璜為教師，其知識程度當較一般人為高，若系爭公業為其所設立，何不以自己為管理人，或於簡石離開系爭土地轉居他處時，申請變更管理人為簡廷璜？反而一直以不識字之簡石為管理人？從另一方面言，簡石之職業為腦丁，則其隨砍伐樟樹之需而到處遷徙，亦屬正常之事，豈能因其未返回系爭土地設籍，即謂系爭公業非其所設立？故被上訴人此一主張，亦不足採。
4.被上訴人又以其先祖長期居住於系爭房屋，且簡廷璜宗親於系爭房屋建築完成時，曾致贈匾額予簡廷璜、簡廷璜亦署名「昭成堂」之匾額，有各該匾額照片可據，上開匾額均載有「光緒丁酉年」（即明治30年，民國前15年）字樣，可見系爭房屋為簡廷璜於明治30年建築。又被上訴人先祖神主牌、墓碑之名稱，均有與系爭公業名稱相同之「昭成」等字樣，而系爭房屋所有權狀亦由被上訴人持有，相關稅捐由被上訴人繳納，系爭房屋前因失火受損，亦由被上訴人出面接受賠償，並部分重建等事實，證明系爭公業確為簡廷璜以所繼承之部分財產設立云云。然簡廷璜之先祖中，並無「簡昭成」其人，又前開匾額照片，究係何時所拍攝，被上訴人亦不能舉證證明，則果否有該匾額存在，亦難無疑。何況台灣係經清朝割讓予日本，屬於日本殖民地，若系爭房屋確於明治30年建築完成，豈會使用「光緒丁酉年」之匾額？且系爭房屋若為簡廷璜所建築，則簡廷璜係第一次取得系爭房屋所有權之人，按理當會由簡廷璜辦理系爭房屋之保存登記，乃簡廷璜既未辦理保存登記，亦未設籍於該處，而到處轉居，至約20年（即大正5年）後始轉居至系爭房屋，則被上訴人主張簡廷璜為系爭房屋原始起造人，顯違常理，殊非可取。至於系爭房屋嗣因訴外人李訓揚過失失火而受損時，為何由被上訴人向李訓揚請求賠償，以及光復後系爭房地所有權狀為何由被上訴人持有、為何由被上訴人等繳納相關稅捐等，均不能據以判斷被上訴人為系爭公業派下員。再者，另案證人李福全曾證稱：其搬到桃園縣○○鎮○○路○段○○號後，系爭房屋係由被上訴人乙○○之祖父簡丹桂的一些家屬在住，證人丙○○、丁○○於本院審理時，雖均證稱被上訴人之祖母、母親等長輩已居住於系爭房屋。證人丁○○另稱曾聽被上訴人之長輩提到系爭房屋屬於簡昭成名義等語（見本院更㈠卷，67頁、更㈡卷，167頁、174頁），然證人李福全係於民國00年0月00日出生，證人丙○○係民國00年0月00日出生，證人丁○○則為民國00年00月0日出生，於系爭公業設立（民國前4年）或被上訴人主張系爭房屋建築完成（民國前15年）時，均未出生，自無法證明系爭公業設立或系爭房屋何人建築完成，何人居住等情形，故其所為證言，均不能據為有利被上訴人主張之認定。
5.本件結論已明確，兩造所提出前述之證據，經本院審酌後，對於判斷系爭公業為簡石所設立之結論，均不影響，爰不逐一論駁。
㈡關於被上訴人請求有無理由部分：按系爭公業為簡石所設立
，並非簡廷璜所設立，已如前述。又上訴人為簡石之養女，上訴人並無其他子嗣，兩造並無爭執，則上訴人抗辯其為系爭公業派下員，應屬可採，被上訴人主張上訴人非系爭公業派下員，為不可採。又被上訴人並非簡石之子孫，簡廷璜與簡石亦無親戚關係，為兩造所不爭（見本院更㈡卷，151頁），則被上訴人主張其為簡廷璜之直系血親卑親屬，為系爭公業派下員，亦非可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認其就系爭公業之派下權存在，上訴人就系爭公業之派下權不存在，均無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人於原審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第87條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。