臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1079號上 訴 人 丙○○原名：○○○.
丁○○乙○○上三人共同訴訟代理人 劉大正律師被 上訴 人 甲○ （真實姓名年籍詳卷）法定代理人 甲○之父 （真實姓名年籍詳卷）訴訟代理人 簡良夙律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月17日臺灣桃園地方法院98年度訴更字第5號第一審判決提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用四分之三由上訴人丙○○、丁○○連帶負擔，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
一、按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之，民法第1089條第1項定有明文。又按所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等而言 （最高法院62年台上字第415號判例參照）。查被上訴人甲○係未成年人，有年籍資料附卷可稽，其提起本件訴訟原應以其父母李００、曾００為法定代理人，其法定代理權始能謂無欠缺。惟被上訴人之母曾００行蹤不明，對於被上訴人未曾聞問，雖經被上訴人訴訟代理人以存證信函通知行使法定代理權，曾００並未回復，有被上訴人提出之存證信函暨其收件回執附卷可稽。原審依職權囑託屏東縣政府警察局屏東分局查明被上訴人之母曾００是否仍實際居住於其戶籍地址？據該分局函覆略謂：經查明其母梁００告知曾００已許久未見過面及返家探視，確定未居住該址，其母梁００亦無法提供曾００之現在住處及聯絡電話等相關資料等旨，有該分局函及職務報告各一份在卷可稽，堪認被上訴人之母曾００有事實上不能行使權利之情形，依我國保障未成年子女權益之立法原則，本件應准由被上訴人之父李００單獨行使法定代理權，此亦為上訴人所不爭執，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人丙○○（原名楊○○）、乙○○、丁○○、原審被告周○○及蘇○○（被上訴人原審已撤回對之起訴）與伊及其友人A女（00年00月生），於民國94年10月1日同至桃園市凱悅KTV唱歌，眾人一同飲唱。此期間，丙○○、丁○○、乙○○基於以藥劑對A女及伊強制性交之共同犯意聯絡，由丁○○交付FM 2數顆予丙○○，丙○○亦取出疑似K他命粉末，趁伊及A女暫時離開包廂時摻入兩人飲用之啤酒杯內。同日18時許7人自凱悅KTV分手後，丙○○、乙○○則駕車搭載A女及伊驅車前往「天堂鳥汽車旅館」後，乙○○違反伊之意願，將伊抱入浴室內，對伊強制性交得逞。伊因先前服用之FM 2發生藥效而陷入昏睡狀態。丙○○即聯絡丁○○前來，丁○○則帶同周○○及蘇○○一同前來。丁○○明知丙○○、乙○○業已對A女及伊強制性交，仍基於強制性交之共同犯意聯絡，於浴室內違反伊之意願對伊強制性交。上訴人3人及周○○利用伊年幼涉世未深，共同以毒品迷姦，致伊身體、健康、名譽及貞操權遭受重大侵害，造成伊精神上極大痛苦、身心受創，無法建立正常之兩性關係。爰依民法第184條、第185條及第195條規定，求為命：上訴人3人及周○○連帶賠償新台幣（下同）300萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。（原審判命：上訴人丙○○、丁○○應連帶給付被上訴人60萬元，及自96年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人乙○○應給付被上訴人20萬元，及自96年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
而駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人丙○○、丁○○則以：伊等並未施用藥物，亦未違反性自主等語，資為抗辯。
上訴人乙○○則以：原法院94年度訴字第○○○○號及本院96年度上訴字第○○○○號刑事判決均僅認定丙○○與丁○○就丁○○對被上訴人以藥劑為強制性交之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。上開刑事判決認定伊對被上訴人為性交行為，係得被上訴人之同意；並未認定伊與丙○○、丁○○等人施用藥劑及強制性交之犯行有犯意聯絡及行為分擔。伊既非共同侵權行為人，自無庸負連帶賠償責任。且被上訴人請求慰撫金之金額過高，與實際受害之情形不符等語，資為抗辯。
均上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張其遭上訴人丙○○、丁○○、乙○○等人，基於以藥劑對A女及伊強制性交之共同犯意聯絡，由丁○○交付FM 2數顆予丙○○，丙○○亦取出疑似K他命粉末，趁伊及A女暫時離開包廂時摻入兩人飲用之啤酒杯內，嗣由丙○○、乙○○分別駕車搭載A女及伊驅車前往「天堂鳥汽車旅館」，乙○○、丁○○相繼違反伊之意願，對伊強制性交得逞等情。上訴人則否認侵權行為，上訴人丙○○、丁○○並辯稱：其未施用藥物強制性交云云。乙○○亦辯稱：係得被上訴人之同意云云。
五、經查上訴人丙○○、丁○○、乙○○等7人於凱悅KTV唱飲期間，丙○○與丁○○共同基於以藥劑之方法違反女子意願而為性交及以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯意聯絡，由丁○○自其所攜帶之盒子內取出含有FM 2（第三級毒品）成分之藥丸數顆交與丙○○，丙○○、丁○○乃向A女及被上訴人謊稱該物為MDMA，被上訴人及A女基於好奇而加以服用。同日18時許7人自凱悅KTV分手後，丁○○、周○○及蘇○○一同離去，而丙○○、乙○○則駕駛自小客車搭載被上訴人及A女至「天堂鳥汽車旅館」進入房間休息，此時被上訴人及A女之意識均尚清醒；乙○○依被上訴人（00年00月生）之談吐、行為，已預見其可能係未滿16歲之人，竟基於對於未滿16歲之女子為性交之不確定故意，在該房間之浴室與被上訴人性交；而丙○○亦在A女同意下，與A女在該房內為性交。性交結束後，被上訴人及A女因先前服用之FM 2發生藥效而陷入昏睡狀態。丙○○見此即基於與丁○○之犯意聯絡，以行動電話聯絡丁○○，丁○○即帶同周○○、蘇○○一同前來；3人到達後，丁○○利用FM 2藥力發作而違背被上訴人之意願，將被上訴人帶至浴室內為性交之行為；而周○○見A女已呈昏睡狀態而不能抗拒，亦在床上對A女為性交行為；丙○○、乙○○見狀遂先行離去，而蘇○○則於一旁觀看電視。周○○、丁○○分別與A女、被上訴人性交結束後，周○○、丁○○分別聯絡不知情而已相約出遊之案外人陳○○、游○○前來「天堂鳥汽車旅館」會合，陳○○、游○○到達後，丁○○因著內褲至門口帶2人進入，恰為巡邏經過之員警看見，因覺情況有異，而於94年10月1日22時30分許進入房間臨檢，發現A女、被上訴人全身赤裸並呈昏睡狀態，因而查獲等事實，業經證人即A女及被上訴人於原法院94年度訴字第○○○○號妨害性自主刑事案件偵查及審理中指證綦詳，並有內政部警政署刑事警察局94年12月2日刑醫字第○○○○○○○○○○號函（見原法院刑事卷㈠第21-25頁）、證人即當時至現場進行臨檢之桃園縣政府警察局桃園分局○○派出所副所長饒○○之證詞（見原法院刑事卷㈡第110-111頁、115頁）、證人即當日陪同警員進入臨檢之「天堂鳥汽車旅館」經理王○○證詞（見原法院刑事卷㈡第135、137頁），證人游○○證詞（見原法院刑事卷㈡第149頁）附於上揭刑事案卷可稽，並有扣案之保險套2枚、衛生紙5團、去氧核醣核酸樣本採集單1份、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2份附於上揭刑事案件可佐。刑事部分丙○○、丁○○業經以共同對於少女以藥劑違反其意願之方法而為性交之罪名判處有期徒刑七年六月確定，乙○○則以對於滿十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之罪名判處有期徒刑八月確定在案；復經本院調取原法院94年度訴字第○○○○號及本院96年度上訴字第○○○○號及歷審卷核閱無訛。上訴人丙○○、丁○○、乙○○等人之侵權行為均堪認定。
六、次查丁○○在凱悅KTV時確有取出藥丸交由丙○○，並由丙○○交予A女及被上訴人服用乙節，業據證人A女於偵查中證稱：丁○○自罐子取出幾顆藥交與丙○○，丙○○將該藥交與其食用（見同上刑事案偵查卷第222、224頁）、於原法院刑事案件審理時證稱：當日丙○○有拿出顆粒狀之物要其服用，並稱該物為搖頭丸，其並無服用其他藥品等語，甚為明確（見原法院刑事卷㈢第47頁）；核與被上訴人於偵查中所述：丙○○向丁○○要了一顆顆之物，並有給伊配酒吃（見同上偵查卷第223-224頁）、於原法院刑事案件審理中證述：丙○○及其友人拿出一顆一顆之物，稱係MDMA，並有倒酒讓伊配著吃等情相符（見原法院刑事卷㈡第120頁）；而依敏盛綜合醫院檢驗報告單顯示，A女、被上訴人並無MDMA之陽性反應，而有FM 2之陽性反應（見原法院刑事卷㈠第145-147頁）。是上訴人丙○○、丁○○所辯其無使用藥劑云云，尚不足採。其2人共同不法侵害被上訴之權利，自應對於被上訴人所受損害，負共同侵權行為之連帶賠償責任。
七、乙○○與被上訴人性交時，被上訴人雖有服用FM 2藥物，惟當時藥效尚未發作，仍處於意識清醒狀態等情。業據本院刑事案件審理時勘驗案發當日凱悅KTV監視器之錄影光碟顯示：「18點22分17秒許1名男子在前與1名女子（即原告）在後牽手走出，該名女子著褲裝，女子之右手與男子之左手相牽，女子之左手有來回擺動，接著後面出現4名男子及1名女子（即A女），女子最初時走在最後面，18時22分30秒以左手撥頭髮1次，34秒又以右手撥頭髮1次，37秒以右手拉後方裙子一下。眾人經過櫃台後在電梯前等待，約18時23分1秒許進入電梯離去，7人均自行行走。進電梯前該牽手之男女中之該名女子，其身體有向該名男子靠近」（見原法院刑事卷㈠第197-198頁），足認A女、被上訴人於離開凱悅KTV時，尚能自行行走，意識應尚清楚。又被上訴人於刑事案件審理時證稱其從KTV到天堂鳥汽車旅館途中，有意識到去便利超商買巧克力，並記得至天堂鳥汽車旅館房間內時，有進入浴室脫衣洗澡等語（見原法院刑事卷㈡第121頁），證人A女亦證稱剛進入「天堂鳥汽車旅館」時有吃鴨翅等語（見原法院刑事卷㈢第54頁），顯見A女、被上訴人於進入「天堂鳥汽車旅館」時尚有意識，並有飲食、洗澡之能力。被上訴人、A女既於尚有意識時與丙○○、乙○○一同前往汽車旅館休息，被上訴人並於到達汽車旅館後進入浴室沐浴，顯見被上訴人對雙方可能會發生性交行為應有所認識並同意。是乙○○辯稱：其係得被上訴人同意而與之為性交行為，應屬可採。被上訴人主張乙○○係與丙○○、丁○○共同以藥劑使被上訴人不能抗拒而為強制性交云云，尚非可採。又被上訴人於性交時尚未滿16歲，顯無同意性交之意思能力，雖上訴人乙○○以其與被上訴人性交係得被上訴人之同意為抗辯，仍不能阻卻其違法性，上訴人乙○○此項不法行為，同時侵害被上訴人之身體健康及名譽，被上訴人謂其因此而受有非財產上之損害，即無不合（最高法院66年台上字第○○○○號判例參照）。乙○○與被上訴人之性交行為，難認與丙○○、丁○○之共同侵權行為有何行為關聯，應係另一獨立之侵權行為，應獨立負侵權行為責任。
八、綜上所述，被上訴人主張丙○○、丁○○共同及乙○○個別侵害其貞操權、身體權、自由權等人格法益，依民法第184條、第185條及第195條第1項前段規定請求丙○○、丁○○連帶賠償非財產損害及請求乙○○賠償非財產上損害，均無不合。被上訴人因丙○○、丁○○及乙○○之上開侵權行為，受有精神及身體之痛苦不言可喻。經審酌兩造之身分、地位、經濟能力與上訴人加害行為之情節及被上訴人所受痛苦程度等一切情狀，認被上訴人得向上訴人丙○○、丁○○請求連帶賠償精神上損害以60萬元為適當，得向乙○○請求賠償精神上損害以20萬元為適當，應予准許；逾此範圍之請求，不應允許。原審判命：上訴人丙○○、丁○○應連帶給付被上訴人60萬元，及自民國96年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人乙○○應給付被上訴人20萬元，及自96年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 鄭淑昀