臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1090號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳殷朔律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣士林地方法院98年度訴字第415號第一審判決提起上訴，經本院於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）78年間，使用伊在元大京華證券股份有限公司（下稱元大證券公司）之丙種墊款戶買賣股票，因積欠借款及利息，被上訴人以現金償付利息，以支票償付借款本金，因所簽交之支票未兌現，先後6次換票仍無法兌現，伊乃向法院起訴請求給付票款。然被上訴人竟謊稱未借用伊之丙種墊款戶買賣股票，所交付予伊之50萬元非丙種墊款保證金，而誣陷伊涉有詐欺、重利罪嫌，惟已由台灣台北地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第21067號為不起訴處分，兩造間因而產生訴訟共10件。伊鑒於訴外人吳清秀以相同原因向被上訴人求償，因未請專業律師代理而全部敗訴（原審法院92年度士簡字第265號及92年度簡上字第120號），認民事訴訟非有專業能力者難以勝任，故於被訴詐欺、重利後，為伸張權利及防禦上之必要，委任律師處理兩造間所有發生之民、刑訴訟，則伊所支出之律師酬金，參照司法院院字第205號解釋，應屬訴訟費用，伊自得依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償所支出律師酬金之損害，共計80萬元。茲詳列如下：①台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第21067號，律師酬金10萬元；②原審法院92年度士簡字第820號判決事件，律師酬金6萬元；③原審法院93年度簡上字第17號判決事件，律師酬金10萬元；④原審法院93年度簡上字第17號裁定事件，律師酬金6萬元；⑤最高法院97年度台簡抗字第10號裁定事件，律師酬金6萬元；⑥原審法院97年度再易字第9號判決事件，律師酬金6萬元，97年度再易字第9號判決提起上訴第三審裁定事件，律師酬金8萬元；⑦台灣台北地方法院（下稱台北地院）93年度北簡字29962號判決事件，律師酬金6萬元；⑧台北地院94年度簡上字第660號判決事件，律師酬金6萬元；⑨台北地院95年度再易字第39號判決事件，律師酬金6萬元；⑩原審法院96年度執如字第32495號強制執行事件，律師酬金10萬元等情。求為命被上訴人給付80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：伊之所以與上訴人間就給付票款事件纏訟長達7、8年，全係因上訴人無法證實確有代伊墊款買賣股票，上訴人持自行作成之結算單向伊索取金額360萬之支票後，因無法提供股票交易憑證以供核對該結算單為真實，伊始拒付票款，並提起詐欺等告訴，應屬權利之正當行使，並非不法侵害上訴人權利。兩造間之訴訟關於伊敗訴部分，訴訟費用已由伊負擔，自無庸再命伊負擔律師費用。又上訴人所提起給付票款訴訟，係屬民事一般案件，非屬不能自行訴訟，上訴人支出之律師費用自不應由伊負擔等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張兩造間所生訴訟共有10件，業據其提出台灣台北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第21067號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署93年度上聲議字第18000號駁回再議之處分書、原審法院92年度士簡字第820號宣示判決筆錄、原審法院93年度簡上字第17號民事判決、原審法院93年度簡上字第17號民事裁定、最高法院97年度台簡抗字第10號民事裁定、原審法院97年度再易字第9號民事判決、原審法院97年度再易字第9號民事裁定、台北地院93年度北簡字第29962號宣示判決筆錄、台北地院94年度簡上字第660號民事判決、台北地院95年度再易字第39號民事判決、原審法院提存所93年6月30日(93)存字第1095號函暨原審法院93年度執字第139號清償票款執行事件卷宗為證（見原審卷第11-63、113- 117、184-187頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、上訴人雖主張因民事訴訟非有專業能力，難以勝任，伊為伸張權利及防禦上之必要而委任律師處理上述之訴訟事件，參照司法院院字第205號解釋，自屬必要，伊自得依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償伊所支出律師費用之損害云云。惟為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。
五、按我國民事訴訟非採律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一種，於必要限度內，得令敗訴人賠償。所謂必要限度，依訟爭或代理之事件及當事人、代理人之身分定之，當事人如有爭執，由法院斷定，業據司法院院字第205號著有解釋。
現行民事訴訟第一、二審不採律師訴訟主義，故當事人所支出第一、二審之律師費用，自非屬訴訟費用。故當事人如主張所支付之律師報酬為訴訟費用者，須就己身不能自為訴訟行為，且係為伸張權利及防禦上之必要而須委任律師代理之有利於己之事實負舉證責任，且尚須符合侵權行為之要件，始得請求賠償。
六、雖上訴人主張兩造間之訴訟共有10件，因伊就民事訴訟無專業能力，難以勝任，為伸張權利及防禦上之必要而委任律師處理云云。惟查針對兩造所發生之上開訴訟事件，經核可分為二大類。其一為上訴人就其執有被上訴人所簽發發票日為
91 年10月30日、票號為pt0000000、面額為360萬元之支票，請求給付票款即原審法院92年度士簡字第820號事件，被上訴人受敗訴判決後不服提起上訴，經原審法院合議庭以93年度簡上字第17號判決駁回上訴，被上訴人不服再提起第三審飛越上訴，仍被原審法院以93年度簡上字第17號裁定駁回，被上訴人又再提起抗告，仍被最高法院以97年度台簡抗字第10號裁定駁回確定，被上訴人於敗訴確定後，復提起再審之訴，亦經原審法院以97年度再易字第9號判決駁回確定；其二為被上訴人本於不當得利返還請求權，主張上訴人收受其所交付之50萬元係屬不得當利，依法請求返還，經台北地院以93年度北簡字第29962號宣示判決筆錄、台北地院94年度簡上字第660號判決敗訴確定後，被上訴人復提起再審之訴，亦經台北地院以95年度再易字第39號判決駁回（見原審卷第184- 187頁）。顯見上開兩大類事件全係因被上訴人利用上訴人在元大證券公司之丙種墊款買賣股票，兩造於結算後所發生之債務糾紛。惟依據上訴人在原審所自認伊於78年及79年間在元大證券公司設有丙種墊款戶，享有貴賓室專用權，幾乎每日均在貴賓室看盤3小時，嗣後因證券法令修改，禁止作丙種墊款行業等原因，始未至證券公司看盤，偶爾會在家上網看盤交易，現在從事之職業為服務業，替公司行號辦理資金週轉事宜等情節以觀（見原審卷第126頁），足證上訴人並無不能親自到庭而必須委任律師代理出庭之情形。則上訴人依司法院院字第205號解釋，主張應由被上訴人負擔伊所支出之律師費用云云，殊不足取。又上訴人雖另主張因民事訴訟非有專業能力，難以勝任，伊為伸張權利及防禦上之必要而委任律師處理云云，然查兩造間就買賣股票所生之債務糾紛，起因於被上訴人固已依上訴人所提出之結算明細表，簽發360萬元支票交付予上訴人，惟因上訴人始終未能提出股票交割單供被上訴人核對，致被上訴人於簽交上開支票後，主觀上認為遭受上訴人詐騙，始拒絕使該支票兌現，並對上訴人提出刑事詐欺、重利罪嫌之告訴，核其情形，兩造間顯係因借款買賣股票而引起之債務糾紛。惟查丙種墊款係投資客戶出資股票總值約三成即保證金，資金提供者提供股票總值約七成，以進行股票交易之民間融資投資股票方式。依據80年6月18日修正前之證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項之規定，證券公司負責人及業務員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事，上訴人於78年及79年間與元大證券公司之營業員約定，利用私設之丙種墊款戶買賣股票，自屬違反上開規定之行為甚明。上訴人不僅可利用丙種墊款買賣股票，並享有貴賓室使用，幾乎每日均在貴賓室看盤，則上訴人對於因使用丙種墊款而與被上訴人所發生之債務糾紛，無論係就實體事實內容，抑或係就證據之提出，均難認上訴人有不能勝任之情事。縱令上訴人對民事訴訟程序有不甚明瞭，但因訴訟程序之進行，係由法院依職權指揮，本即應兼顧兩造當事人訴訟權益，尚不致發生當事人為伸張權利及防禦上之必要而須委任律師，故上訴人主張伊有非委任律師不可之情形，即非可取。
七、上訴人雖又主張：（1）被上訴人向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提出詐欺、重利罪之告訴部分（即台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第21067號不起訴處分，台灣高等法院檢察署93年度上聲議字第18000號駁回再議處分），涉有假借詐欺之名，誣告上訴人之實；（2）對於上訴人在原審法院所提起給付票款之訴訟即原審法院92年度士簡字第820號之宣示判決筆錄，被上訴人提起上訴、飛越上訴及再審之訴；（3）被上訴人對於上訴人提起返還不當得利之訴訟即台北地院93年度北簡字第29962號宣示判決筆錄，及就該案提起上訴及再審之訴；（4）上訴人向原審法院所聲請96年度執如字第32495號強制執行，均已構成侵權行為云云。然經核台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第21067號檢察官不起訴處分書所記載之告訴內容，與上述原審法院92年度士簡字第820號給付票款事件內容，係出於同一原因事實，即被上訴人於78年間借用上訴人在元大證券公司之丙種墊款戶買賣股票，先是採當日沖銷，後則作丙種墊款，嗣經兩造結算後，雖上訴人主張被上訴人虧損360萬元，但被上訴人既係以上訴人始終未能提出交割單以供核對股票買賣情形，因認為受上訴人詐騙而提出詐欺、重利之告訴，且上訴人亦確未能提出交割單以供核對，核其情形，應認被上訴人係為保衛自己權益而行使其訴訟權，尚難認被上訴人有故意或過失，不法侵害上訴人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人。至被上訴人對於原審法院92年度士簡字第820號給付票款事件不服提起上訴、飛越上訴及再審之訴，目的亦係為釐清其借用上訴人丙種墊款戶買賣股票而致虧損360萬元是否真實。至被上訴人提起台北地院93年度北簡字29962 號返還不當得利事件及上訴、再審之訴，亦係出於相同之原因事實，均難認被上訴人之上開行為已構成侵權行為。
八、復按民事訴訟法第466條之3第1項之酬金為訴訟費用之一部，其支給標準，由司法院參酌法務部及中華民國律師公會全國聯合會意見定之，民事訴訟法第77條之25第2項定有明文。依此司法院訂定之法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準第3條規定：「律師酬金由各審級法院依聲請或依職權裁定其數額。」，是上訴人如主張第三審律師之酬金，應屬訴訟費用之一部分，自應向第三審法院聲請裁定其數額。惟上訴人就最高法院97年度台簡抗字第10號民事裁定，雖主張有支付律師酬金，然始終並未提出業經第三審法院裁定核准律師酬金數額，且為上訴人所不爭執（見本院卷第33頁反面），則上訴人主張此部分受有支出律師酬金之損害，應屬無據。
九、至原審法院96年度執如字第32495號強制執行事件，係上訴人聲請對被上訴人財產為強制執行，乃上訴人藉法院之公權利對被上訴人之財產予以實施強制執行，以實現其債權，尤難認被上訴人有何侵權行為可言。
十、末查上訴人所援引之台北地院88年度訴字第897號民事判決，經核與本件當事人及訴訟標的均不相同，自無拘束力。
十一、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法則，請求被上訴人給付80萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
書記官 黃麗玲