臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1094號上 訴 人 劉秋波
劉田塗劉正田劉忠田劉旭桓劉懷清劉秋和共 同訴訟代理人 劉健右律師
洪堯欽律師共 同複 代理人 黃佩琦律師被 上訴人 李素如
鍾明諭陳姿軒共 同訴訟代理人 林志嵩律師共 同複 代理人 蔡文玲律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第264號第一審判決提起上訴，本院於100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。本件被上訴人原起訴請求確認被上訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地西側寬6公尺，就訴外人財政部國有財產局所管理坐落宜蘭市○○○段六結小段94-7地號土地西側寬6公尺，有通行權存在；並容忍被上訴人在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行。嗣因同段79-19、94-7、94-5、98-28等地號4筆土地，經讓與而合併為同小段79-19地號1筆土地，乃於原審具狀變更訴之聲明為：確認被上訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地如附圖一編號79-88面積34.93平方公尺，有通行權存在(下稱甲案)；並容忍被上訴人在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行(見原審卷一第3、4頁、卷二第21、22頁)，經核與前開法條規定並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。經查被上訴人主張其所有坐落宜蘭市○○○段六結小段94-1地號土地為袋地，請求確認被上訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地如附圖一編號79-88面積34.93平方公尺，有通行權存在；並容忍被上訴人在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行，則被上訴人是否就上訴人所有上開土地有通行權之法律關係有不明確情形，處於不確定之狀態，須以法院確認判決確認之，確有權利保護必要，揆諸首揭說明，被上訴人提起本件訴訟，即有確認判決之法律上利益，實堪認定。
三、再按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3、6款之規定甚明。查上訴人雖於本院審理中始提出依建築法第45絛第1項及宜蘭縣畸零地使用規則第7條第1項第3款規定，可知系爭79-19地號土地縱因深度不足而屬畸零地，惟上訴人仍可申請徵收鄰地補足最小深度，或待所鄰接之土地即被上訴人所有之系爭94-1地號土地建築完成，系爭79-19地號土地即可建築，並非絕對不得建築等抗辯，核係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，自應認上訴人提出之上開攻防方法為適法，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)原法院96年度執字第3567號分割共有物強制執行事件第3次拍賣坐落宜蘭市○○○段六結小段94-1地號土地（地目：建、面積：2,153㎡，下稱系爭94-1地號土地），由被上訴人李素如、鍾明諭、陳姿軒等3人拍定承買，並辦妥所有權移轉登記。按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」（最高法院84年台上字第2694號判決意旨參照）、「民法第787條第1項有關『袋地必要通行權』之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其『周圍地』並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。」（最高法院90年台上字第166號判決意旨參照）、「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」（最高法院87年台上字第2247號判決意旨參照），故系爭94-1地號土地毗鄰均屬他人土地（原證2），而無適宜之通路可通行公路，且土地長年來即無人居住，基地上建物早已損壞不堪使用，有原法院94 年度訴字第119號分割共有物事件之勘驗筆錄暨現場照片、分割共有物執行案件之履勘筆錄暨照片（原法院96年度執字第3567號）、原法院96年度重訴字第62號確認優先承買權存在事件之勘驗筆錄可稽。又原法院於民國(下同)97年11月10日履勘現場時，基地上之房屋仍無人居住使用，可證依系爭94-1地號土地現在使用之方法，並無通行週遭土地之事實，系爭94-1地號土地為「袋地」，實至灼然。
(二)依宜蘭縣政府97年11月20日府建管字第0970145744號函：「宜蘭市○○○段六結小段93-7及95地號土地係屬私設通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82、94-9、94-2、及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按建築法第42條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』爰此，同小段之94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，原則上可作為其銜接前述計畫道路之私設通路惟仍需視其總樓地板面積而定，以指定建築線。三、有關同小段之94-1地號土地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，其土地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定，建蔽率不得大於60%，容積率不得大於180%，以其基地面積2,153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3,875.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過1,000平方公尺。四、上開94-1地號土地，若其總樓地板面積超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以上。」（見原審卷第135頁），由上開宜蘭縣政府函可證：9
5、93-7等地號土地為私設道路，並無提供他人通行之義務，故依通行現況，在未取得該等地主同意前，系爭94-1地號土地無法通行95、93-7等地號土地，伊所有94-1地號土地依其現況為民法第787條第1項之袋地。伊所有之系爭94-1地號土地，可供建築樓地板面積為3,875.4平方公尺（尚不含依法可不計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上。復依宜蘭地政事務所98年02月19日宜地二02字第0980001350號函附件所載：同段95地號與93-7地號間之分割線僅5.01公尺；上訴人主張伊可通行同段95、93-7等地號連接93-6、94-2、94-9、79-82等地號土地連接復興路(下稱乙案)，惟上訴人亦自認95、93-7等地號土地其寬度部分為5公尺，顯不足供伊所有之系爭94-1地號土地為正常之使用且不敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），揆諸前引判決要旨，上訴人主張通行方案，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。
(三)伊主張通行之方案，已擇損害之最小方法。查：⒈合併後同段79-19地號土地仍屬畸零地：
⑴卷附宜蘭縣政府98年03月02日府建管字第098021018號函內
載：「二、（一）宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地，經查係宜蘭都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，該土地使
用分區為住宅區，依所附地籍圖其面臨道路寬度為15公尺，依宜蘭縣畸零地使用規則第3條第1項第1款一般建築用地（表一）之規定，該基地位於住○區○○○路寬超過7公尺至15公尺，其最小寬度需大於3.5公尺且最小深度需大於14公尺；同規則第6條第1、4項規定『依第3條規定之基地寬度，每增加十公分，其深度得減少二十公分…應留設騎樓或指定退縮建築之土地，其基地深度減騎樓或退縮地深度之差不得小於8公尺。』本案基地之深度不足14公尺，另依『宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法』第2條規定『…面臨都市○○道路寬度8公尺以上道路之建築基地，應設置法定騎樓或無遮簷人行道。』本案基地深度減除騎樓或無遮簷人行道之深度3.64公尺後，亦不足8公尺，應屬上開規定之畸零地。按上開規則第9條『…實施都市計畫地區在民國62年7月12日台灣省畸零地使用規則發布施行前業經地政機關辦理分割完竣，或因都市計畫公共設施用地之劃定逕為分割完竣，面積狹小之基地符合於下列規定之最小寬度、深度及面積者，准予建築』，依所附79-19地號之土地登記謄本，該地號雖於民國53年7月8日分割自同段79-2地號，惟於民國98年1月21日合併自同段94-5、94-7、98-28地號。爰此，該基地應不適用上開規則第9條基地面積狹小准予建築之情形。」。
⑵上訴人主張合併後之79-19地號土地，可適用宜蘭縣畸零地
使用規則第9條規定，為可供建築之基地，非屬畸零地云云，即與上開宜蘭縣政府函覆內容不符，不足採信。
⒉上訴人主張：伊可通行同段95、93-7連接93-6等地號土地連
接復興路，該等地號土地原作為道路使用，應通行該道路始符損害最小之要件云云，而查：
⑴上訴人主張伊可通行同段95、93-7等地號連接93-6、94-2、
94-9、79-82等地號土地連接復興路，惟95、93-7等地號土地其寬度部分為5.1公尺，顯不足供系爭94-1地號土地為正常之使用且不敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），上訴人主張顯非可採。
⑵伊如通行79-19地號土地，所需通行之土地長度僅5.6公尺，
如依上訴人主張需通行之同段95、93-7等地號土地長達48公尺，自以伊主張之通行方案損害較小。
⑶合併後之79-19地號土地仍屬畸零地，不能建築，退步言，
縱將來法令變更，變成可供建築之基地，仍應遵循60%建蔽率之規定，上訴人可將40%法定空地留設於伊主張通行之道路上，如此，伊享有通行之便利，而上訴人不但可收取償金，且可充分利用其土地，比較兩造所提方案，當以伊之通行方案損害較小。
(四)伊使用合併後79-19地號土地中之如附圖一所示編號79-88面積34.93平方公尺部分土地，對上訴人等之權利並無損害：
⒈依卷附宜蘭縣政府98年05月25日府建管字第0980066712號函
，說明：「三、本件編號79-88地號土地，如取得其供通行使用之權利證明文件，作為同小段94-1地號土地之出入通道，且僅為94-1地號土地連接建築線之私設通路，不計入其法定空地，即與94-1地號土地非為同一宗建築基地。爰此，所述79-19地號土地倘成為可建築使用之土地，如其鄰接之編號79 -88地號土地非屬已供作建築使用建築基地應留設之法定空地，自得於取得該土地權利證明文件後，合併為同一宗建築基地計入法定空地。惟其建築使用，不得妨礙上開私設通路之通行。」。
⒉附圖一編號79-88地號土地，東側（編號點A-B）長度為6.15
公尺，西側（編號點C-D）長度為5.22公尺，不但為不能建築之畸零地，且依規定退縮騎樓地或騎樓3.64公尺，東側僅餘2.51公尺，西側僅餘1.58公尺，顯不符為建築房屋之合理使用。
⒊附圖一編號79-88土地如提供為系爭94-1地號土地之私設通
行道路，而將來79-19地號土地如因其他因素（如法令變更）而成為可供建築使用之土地時，亦得將附圖一編號79-88土地計入79-19地號土地之法定空地，伊通行系爭如附圖一編號79-88土地，上訴人不但可收取償金，且可充法定空地，於上訴人之權利並無損害。
(五)爰依民法第787條第1項、第788條規定，於原審求為命：確認被上訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地如附圖一編號79-88部分面積34.93平方公尺土地，有通行權存在；並應容忍被上訴人在上開土地開設道路，且不得為任何禁止或妨害被上訴人之開設道路通行之行為。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：
(一)上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉秋波、劉秋和辯稱：
⒈按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地至公路，民法第787條第1項定有明文。
而是否與公路無適宜之聯絡不能為通常使用，則應依其現在使用土地之方法以判斷之。上訴人固於其土地留有3公尺寬，惟其於原審已主張依現在使用土地之方法，利用該寬3公尺之處，仍無法與公路為適宜之聯絡云云。乃原審就此未詳加剖晰，遽為上訴人不利之認定，亦有可議，最高法院著有75年度台上字268號判決可資參照。民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所方法為之（最高法院85年度台上字第2057號判決意旨參照）。
系爭94-1地號土地客觀上存在有私設道路之同段95、93-7等地號可供通行，且未有阻礙通行之客觀事實，故同段94-1地號並不該當袋地之要件。
⒉被上訴人所有系爭94-1地號土地有可通行之聯外道路。被上
訴人所有系爭土地南邊面寬約35公尺，而其毗鄰之同段95、93-7等地號為供通行之巷道(即農權路三段86巷)，而同段79-82、94-9、94-2、93-6等地號為宜蘭縣宜蘭市都市計劃第2次通盤檢計預定徵收之道路(現為農權路三段86巷)，有土地使用分區證明，而該分區使用證明書註明為「道路用地」、「公共設施保留地、一般徵收」。另同段95、93-7等地號之所有人與同段79-8地號之所有人幾乎相同。故被上訴人主張其所有系爭土地對外無適宜之連絡並非事實，有照片及本院履勘現場亦可證明。
⒊同段95、93-7等地號乃為供人車通行之道路。依宜蘭縣政府
97年10月23日府建管字0000000000號函檢送69年12月18日建局都字第10205號使用執照竣工圖記載：說明：上開使用執照建築物坐落地點應為宜蘭市○○○段六結小段93-7及95等地號。依宜蘭縣政府函所檢附使用執照竣工圖記載：「本類似通路之留設乃依建築技術規則一般設計通則第一節第二條設置：通路長度逾20公尺者為5公尺且樓地板面積小於1,000平方公尺得以5公尺留設。且8公尺與5公尺連接通路，無須設置道路截角」、「且依竣工圖得知系爭類似道路為5公尺寬」。宜蘭縣政府檢送同段95、93-7等地號為私設道路，其面寬最小為5公尺、最大為7公尺(93-7地號東面)，而該私設通道亦經宜蘭縣警察局宜蘭戶政事務所認定為「宜蘭市○○路○○○巷○弄」。且經該承攬人切結「本公司承攬吳簡阿芬等六人，住宅新建工程現已全部完工，惟有新設巷道柏油路面工程等自來水外線管道、埋設完成後即可施工舖設、恐口無憑特立此書。此致、宜蘭縣政府建設局、佳業營造有限公司」，可證該新設巷道為供公眾通行之巷道，現該巷道經門牌整編為宜蘭市○○路○段○○巷9～25號。依宜蘭縣政府函所檢附同段95、93-7等地號當時之地籍圖顯示95、93-7等地號與被上訴人所有94-1地號為相鄰之土地，中間並無道路可供通行(見被證11)，今95地號面積因建築使用而分割出95-1～95-9等地號、93-7地號因建築分割出93-25、93- 26、93-27等地號，而產生95、93-7等地號等道路供通行，故被上訴人所有94-1地號依地籍變更經過，應儘可能通行95、93-7等地號土地，以達最小損害原則。被上訴人所有94-1地號如退縮1公尺即無須再經由上訴人所有79-19、94-7等地號土地，如此即可達到最小損害原則，亦可除去被上訴人有權利濫用之虞慮。被上訴人所有同段94-1地號上之原建物之居住權人，長久以來人車出入通行均經由同段95、93-7等地號出入，已歷經3、4年之久，已形成公用地役權之關係。依建築技術規則建築設計施工編第2章一般設計通則第1節建築基地第2條(私設通路之寬度)第1項第3、4款規定基地內私設通道路之寬度長度大於20公尺者為5公尺。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。換言之，私設通路之最大寬度為5公尺，今同段95、93-7等地號所設置之道路寬度為5公尺，並已足供同段94-1地號建築使用，如被上訴人所有之系爭94 -1 地號總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上時，其僅須退縮建築1公尺即可合乎最大私設通路之標準，而無須通行上訴人所有之系爭79-19、94-7等地號土地，如此即可達最小損害原則。
⒋被上訴人依複丈成果圖通行79-19地號土地乃便利通行之主
張，並不符合通行權存在。按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在。(最高法院95年台上字第2653號判決意旨參照)。查被上訴人所有之系爭94-1地號土地有可供通行之同段95、93-7等地號土地至公路，自非袋地可言，故被上訴人主張為袋地無適宜之聯絡、通行困難致不能為正常之使用，均與事實不符。雖被上訴人所有79-19地號所需之通行道路最小寬度應為6公尺，而其通行之同段95地號其面寬為5.01公尺，惟被上訴人所有79-19地號土地可退縮1公尺即可合乎最小寬度之限制，且同段93-7地號面寬為7.30公尺亦合乎最小寬度之限制，被上訴人依民法第787條規定主張通行被上訴人所有系爭土地並無理由。
(二)上訴人劉秋波另辯稱：系爭94-1地號土地及其上建物之糾紛，前經被上訴人提起原法院97年度訴字第120號拆屋還地訴訟，該案被告則反訴請求確認租賃權存在（上訴中未確定），則該土地有對外通行之權益，被上訴人提起訴訟，無權利保護之必要。又系爭94-1地號上之建物為三合院，係伊劉姓家族之祖厝，依宜蘭地政事務所所作成之土地複丈成果圖（，該三合院出入均由成果圖之下方出入，且即有鋪設柏油路面之既成巷道（門牌編號為農權路3段86巷），長久以來，伊等劉姓宗祠出入均無問題，今被上訴人卻於三合院之後方遽稱需通行於系爭79-19地號土地，作為對外聯絡道路，顯不合理，與民法第787條之規定不符。
(三)原審為被上訴人勝訴之判決，於法不合，爰依法提起上訴，並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第34頁背面，98年12月3日準備程序筆錄）⒈被上訴人所共有系爭94-1地號土地坐落宜蘭市○○路○段○○
巷內，北隔79-19、94-7等地號土地（其中94-7地號土地合併為79-19地號土地）與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同段95地號土地（亦編為復興路3段86巷）之約5米寬私設道路，東側隔79-10及94-3等地號土地，與農權路3段86巷約8米私設道路相隔，如需經由95地號通往農權路3段86巷8米道路，須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行。
⒉被上訴人所主張之通行範圍，尚無建築物存在，僅有小徑通行。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、土地複丈成果圖等在卷可考（見原審卷第8至26頁及外放證物），自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項：（見同上筆錄）⒈系爭94-1地號土地是否為袋地？⒉如上開土地是袋地，被上訴人所主張的通行範圍是否是擇鄰
地最小損害方式為之？
四、關於系爭94-1地號土地是否為袋地？
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院84年台上字2694號、87年台上字第2247號判決意旨參照）。是以，是否認定為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連接道路之具體情狀一併考量。
(二)被上訴人主張其所有94-1地號土地為袋地；上訴人則辯稱系爭94-1地號土地現可經由南側95及93-7等地號土地上私設道路通行至復興路86巷之8米道路（即同段79-82、94-9、94-2及93-6等地號土地），嗣與公路已有適宜之聯絡，被上訴人不得再主張通行權云云。經查，本件經原審及本院現場履勘結果，被上訴人所有系爭土地坐落於宜蘭市○○路○段○○巷內，北隔79-19、94-7等地號與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同段95地號土地（亦編為農權路3段86巷）之約5公尺寬柏油路，東側隔79-10及94-3等地號土地始能通往農權路3段86巷8米道路，如須經由95地號通往農權路3段86巷8米道路，尚須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行等情，有原審及本院勘驗筆錄可稽(見原審卷一第99頁至100頁、本院卷二第85頁至87頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真實，已如上述。另經原審向宜蘭縣政府函詢結果，經該府以97年11月20日府建管字第0970145744號函說明覆以：「‧‧‧宜蘭市○○○段六結小段93-7及95地號土地係屬私設通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82、94-9、94-2、及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按建築法第42條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』爰此，同小段之94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，原則上可作為其銜接前述計畫道路之私設通路惟仍需視其總樓地板面積而定，以指定建築線。有關同小段之94-1地號土地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，其土地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定，建蔽率不得大於60%，容積率不得大於180%，以其基地面積2,153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3,87
5.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過1,000平方公尺。上開94-1地號土地，若其總樓地板面積超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以上。」等語，有該函足憑(見原審一卷第135頁至145頁)。足證系爭94-1地號土地雖可經由南側95及93-7地號土地上私設道路通行至農權路3段86巷之8米道路，然於聲請建築執照指定建築線時，仍須取得上開私設道路土地所有權人之同意始得為之，即非僅為便利通行而已，則此實難認95及93-7等地號土地為可供94-1地號土地通行之適宜道路。而被上訴人所有系爭94-1地號土地，西側及東側均無通道以連接公路，除通過上訴人所有系爭79-19地號土地西側即附圖一編號79-88土地到達道路外，既已無其他適宜之途徑，且系爭94-1地號土地，可供建築樓地板面積為3,875.4平方公尺（尚不含依法可不計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上。且依宜蘭地政事務所函覆原審之98年02月19日宜地二02字第0980001350號函附件所載：同小段95地號與93-7地號間之分割線僅5.01公尺（見原審卷一第191、192頁）；上訴人主張被上訴人可通行同小段95、93-7等地號土地連接93-6、94-2、94-9、79-82等地號土地連接復興路云云，惟上訴人於原審亦自認95、93-7等地號土地上之私設道路其寬度部分為5公尺，顯不足供被上訴人所有94-1地號土地為正常之使用且不敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），揆諸首揭說明，自不能謂已使袋地能為通常之使用。是系爭94-1地號土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地，自堪認定。
五、關於如上開土地是袋地，被上訴人所主張的通行範圍是否是擇鄰地最小損害方式為之？
(一)被上訴人主張：與鄰地合併後同小段79-19地號土地仍屬畸零地，如附圖一編號79-88土地，東側（編號點A-B）長度為
6.15公尺，西側（編號點C-D）長度為5.22公尺，不但為不能建築之畸零地，且依規定退縮騎樓地或騎樓3.64公尺，東側僅餘2.51公尺，西側僅餘1.58公尺，顯不符為建築房屋之合理使用。附圖一編號79-88土地如提供為94-1地號土地之私設通行道路，將來79-19地號土地如因其他因素（如法令變更）而成為可供建築使用之土地時，亦得將附圖一編號79-88土地計入79-19地號土地之法定空地，被上訴人通行系爭編號79-88土地，上訴人不但可收取償金，且可充法定空地，於上訴人之權利並無損害，可證被上訴人所擇甲案通行方案，應屬損害最小之方案云云。上訴人則以：被上訴人可訴請法院確認其就95地號土地東側、93-7地號土地，及就94-3土地有通行權存在，並以94-1地號土地退縮1公尺作為道路，即有6公尺寬之道路連接建築線，被上訴人訴請確認就上訴人所有之附圖一編號79-88土地有通行權存在，並未選擇損害最小之處所為之，且有權利濫用情形等語置辯。是兩造所爭執者厥為：被上訴人所主張的通行範圍是否是擇鄰地最小損害方式為之？
(二)按民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近週圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。經查建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接…」、宜蘭市建築管理自治條例第8條規定：「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…」，係規定以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之「土地權利證明文件」，並非規定應檢附「土地使用同意書」。再參照宜蘭縣政府98年3月2日府建管字第0980021018號函表示：「4588號函查詢事項：…㈡按…宜蘭縣建築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件』…本案附圖所示綠色部分土地(即79-19地號土地之部分範圍)作為同小段94-1地號土地連接建築線之出入通道，如取得上述綠色部分供建築使用之土地使用同意書…；若僅取得上述綠色部分供通行使用之權利證明文件…」(見原審卷一第194頁背面)，可知宜蘭縣建築管理自治條例第8條所稱「私設通路之土地權利證明文件」，並不以「土地使用同意書」為限，尚包括「供通行使用之權利證明文件」。故無論採甲案經附圖一編號79-88土地通行或乙案經95、93-7及94-3等地號土地通行，在土地所有人不同意被上訴人通行時，被上訴人均可提起訴訟請求確認通行權，兩種方案並無二致。是縱95、93-7等地號土地連接建築線，必須取得該土地所有人之同意，然亦難僅以此遽認通行附圖一編號79-88土地為損害周圍地最小處所，被上訴人主張乙案需經95、93-7及94-3等地號土地通行，在土地所有人不同意，故採甲案經附圖一編號79-88土地通行乃屬損害最小云云，尚屬無據。
(三)次按「決定通行權範圍須斟酌之『擇其周圍地損害最少之處所及方法』，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據(最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照)。而上訴人主張之乙案，被上訴人通行95地號東側寬6公尺土地、93-7地號土地，及94-3地號土地，其所需面積經本院履勘現場測量結果為108.90平方公尺(即如附圖二所示BCDE部分，面積計算為：70.5 9+2.44+6.23+29.64=108.90)，此有本院勘驗筆錄及複丈成果圖可查(見本院卷二第85頁至89頁)，固較乙案通行附圖一編號79-88土地之面積34.93平方公尺為多，惟95、93-7等地號土地自69年起即作道路使用，迄今已近30年且96-7、95-1至96-6等地號土地，均依賴95、93-7等地號土地與通往農權路3段86巷之8米道路，除此之外並無適當之土地可通往公路之事實，為兩造所不爭執，並經本院履勘現場查明屬實，有本院勘驗筆錄、及現場照片足憑(見本院卷二第85頁至87頁、卷一第136頁、165頁)；可知95、93-7等地號土地為私設道路，為他人往來通行所必須，無法變更非道路之用途使用，是被上訴人縱訴請法院確認其對95、93-7等地號土地有通行權存在，僅係沿襲該土地原有之用途，並未變更該土地之用途，及增加該土地所有人在使用上所受之限制及負擔。被上訴人訴請確認其對95、93-7及94-3等地號土地有通行權存在，僅變更94-3即附圖二所示C部分、面積2.44平方公尺土地之使用，其他非被上訴人所有土地之使用，則未有變更。至於被上訴人主張之甲案，因附圖一編號79-88土地原非作道路使用，倘認上訴人須容忍被上訴人通行附圖一編號79-88土地，將有34.93平方公尺之土地須變更用途改為道路使用，與前述僅有94-3地號C部分土地面積2.44平方公尺須變更用途，且需變更面積相差高達14.31倍(34.93÷2.44=14)。足證，被上訴人主張其對附圖一編號79-88土地有通行權存在，對於周圍土地使用之現況變動最少，而屬對周圍地損害最小之處所云云，顯不可採。況96-7及95-1、95-2、95-3、95-4、95-5、95-6等地號合計7筆土地，均須經由95及93-7等地號土地始能通往農權路3段86巷之8米道路(見原審卷一第165頁)，已如上述，是縱被上訴人另以附圖一編號79-88土地作為通行之道路，而95及93-7等地號土地上既有之道路仍不能廢止，其結果將使周圍區域同時存在二通行道路，因道路使用之面積合計高達112.49平方公尺(80+34.93-2.4=112.49)，更違反土地應作最有效利用之原則。兩相比較，可證被上訴人主張其經由附圖一編號79-88土地通行，並非選擇損害最小之處所為之。
(四)被上訴人雖又以附圖一編號79-88土地，可留作79-19地號土地之法定空地，主張通行附圖一編號79-88土地為損害周圍地最小之處所云云。惟查被上訴人若通行95、93-7及94-3等地號土地，由於95及93-7與95-1至95-6，及93-25至93-27等地號，合計11筆土地，為同一宗建築基地，95及93-7等地號土地目前屬於依建築法規留設之法定空地，有使用執照附圖可考(見原審卷一第109頁)，且縱使重新建築，95、93-7及94-3等地號土地仍可留作法定空地。可知無論被上訴人通行附圖一編號79-88地號土地(即甲案)，或通行95、93-7、94-3等地號土地(即乙案)，對該土地所有人而言，均可留作法定空地使用，並無二致。被上訴人此部分主張亦非可採。
(五)被上訴人另以79-19地號土地為畸零地，不得建築為由，主張通行附圖一編號79-88土地為損害周圍地最小之處所，對上訴人之權利並無損害云云。惟建築法第45條第1項規定：
「前條基地所有權人與鄰接土地所有權人於不能達成協議時，得申請調處…調處不成時，基地所有權人或鄰接土地所有權人得就規定最小面積之寬度及深度範圍內之土地按徵收補償金額預繳承買價款申請該管地方政府徵收後辦理出售。」，可知79-19地號土地縱因深度不足而屬畸零地，惟上訴人僅需申請徵收鄰地補足最小深度即可建築，並非絕對不得建築。次按宜蘭縣畸零地使用規則第7條第1項第3款規定：「面積狹小之基地非經補足所缺寬度或深度者均不得建築。但符合下列情形之一者，不在此限：三、深度及寬度均無法補足者。」，第2項規定：「前項所稱無法補足係指…鄰接地業已建築完成無法合併建築使用者。」，可知79-19地號土地縱因深度不足而屬畸零地，惟將來所鄰接之土地即被上訴人所有之94-1地號土地建築完成，79-19地號土地即可建築。而被上訴人於原審一再主張通行道路之寬度須達6公尺，其理由為94-1地號土地作建築使用，須以寬度6公尺之道路連接建築線。顯然被上訴人就94-1地號土地已有建築之計畫，將來94-1地號土地建築完成，依據宜蘭縣畸零地使用規則第7條第1項第3款及第2項之規定，79-19地號土地即可建築。足證79-19地號土地縱因深度不足而屬畸零地，惟非絕對不能建築，上訴人仍可藉申請徵收鄰地或待被上訴人建築完成，而利用79-19地號土地作建築使用，如供被上訴人通行，將來將無法為建築使用，對上訴人土地所有權之行使影響甚大。被上訴人以79-19地號土地為畸零地、不得建築為由，主張通行附圖一編號79-88土地對上訴人之權利並無損害云云，亦不可採。
(六)另按「民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在」(最高法院95年度台上字第2653號判決)，可知民法第787條第1項，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行之問題，至於土地價值之提升或通行之便利，殊非民法第787條第1項之規範目的，被上訴人通行附圖一編號79-88土地，雖可免繞行巷道而直接與復興路相連接，對被上訴人之系爭土地具有通行較為便利及可提升土地價值之優點，惟土地所有人仍不得僅以其個人土地之便利性而主張對他人土地有通行權存在。故被上訴人所主張通行附圖一編號79-88土地，縱有通行較為便利及提升土地價值之優點，揆諸首揭說明，仍不得僅基於被上訴人個人土地之考量，作為被上訴人主張通行附圖一編號79-88土地之依據。
(七)綜上，本院依社會通常之觀念，就附近週圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，綜合比較甲案通行附圖一編號79-88土地，及乙案通行95、93-7及94-3等地號土地後，應認被上訴人通行95、93-7及94-3等地號土地，始為損害周圍地最小之處所，故被上訴人訴請確認其對附圖一編號79-88土地有通行權存在，並非損害周圍地最小之方式，自難認被上訴人之主張為有理由。
六、綜上所述，被上訴人所有系爭94-1地號土地雖為袋地，惟其主張通行79-88地號土地，並非損害周圍地最小之處所，故被上訴人依民法第787條規定，請求確認其就上訴人所有坐落系爭同段如附圖一所示79-88地號土地即系爭通路有通行權，並請求上訴人容忍被上訴人在通行部分開設道路，不得為禁止或妨害被上訴人通行，即屬無據，不應准許。原審疏未詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防、舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 顧倪淑貞