臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1001號上 訴 人即變更之訴原告 丙○○被上訴人即變更之訴被告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 廖修譽律師複 代理人 劉嘉瑜律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月21日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1957號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人與共同原告劉新深、卓文生（均未上訴）基於民法第675條、不當得利與侵權行為法則，於原審訴請被上訴人給付上訴人、劉新深與卓文生384萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之二計算之利息（見原審卷㈠第
141、147頁）。經原審駁回其全部請求，上訴人僅就其中34萬9800元本息上訴，並變更訴訟標的為民法第698、544條（見本院卷132頁背面筆錄），嗣於本院民國（下同）99年1月13日準備程序再變更訴訟標的為民法680條準用第544條（見本院卷218頁筆錄）；上訴人變更訴訟標的之基礎事實仍為兩造間合資契約關係，依上開規定應予准許。再者，原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判（最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照），上訴人既將原訴變更，原訴即因撤回而終結，本院僅得就變更後新訴為裁判，併此說明。
二、上訴人主張：86年10月6日，上訴人、劉新深、卓文生、被上訴人乙○○、訴外人卓賴富子簽訂合夥投資契約（下稱系爭契約），每股80萬元，共計合資11股，劉新深出資5股、被上訴人3股，其餘3人各1股。遂在桃園縣龍潭鄉佳安村淮子埔30之2號成立龍佳高爾夫球練習場（原名中山高爾夫球練習場，下稱系爭練習場），交由乙○○負責經營，乙○○應按月將支出、收入、損益報表提供合夥人，乙○○配偶即被上訴人甲○○則擔任會計。但是系爭練習場自91年11月首度發生虧損，至92年11月虧損達26萬元，惟被上訴人始終無法說明虧損情形，帳目亦有問題，附表所示16筆開支且無憑證，故應賠償上訴人34萬9800元。爰依民法第680條準用第544條訴請34萬9800元本息等語（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人、劉新深與卓文生384萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之二計算之利息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人就其中34萬9800元提起上訴，並變更訴訟標的如前）。並變更聲明：被上訴人應給付上訴人34萬9800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：甲○○並非系爭契約當事人，不生契約損害賠償責任。系爭契約係隱名合夥性質，故系爭練習場登記為乙○○獨資經營，上訴人無從主張合夥關係之損害賠償。何況，93年5月13日，上訴人已將股份轉讓訴外人王力平（原名王俊傑），即無從再主張系爭契約權利；且合資事業已於94年5月14日清算完畢，乙○○經營期間開支均獲認可，自無損害賠償可言；又上訴人請求已逾時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠86年10月6日，上訴人、劉新深、卓文生、乙○○、卓賴富
子5人共同簽訂系爭契約，每股80萬元，共計合資11股，劉新深出資5股、被上訴人3股，其餘3人各1股。在桃園縣龍潭鄉佳安村淮子埔30之2號成立系爭練習場，由乙○○負責經營，甲○○則擔任會計職務（原審卷㈠142、197、198頁）㈡93年5月13日，上訴人與王力平訂立讓渡契約，約定上訴人
將系爭契約股份讓與王力平。（原審卷㈡第11、3頁）
五、本件爭點為：㈠系爭契約性質為何？㈡上訴人得否依據系爭契約請求被上訴人賠償損害？㈢上訴人請求是否已逾時效？茲就兩造論點分述如下。
六、關於系爭契約性質方面：上訴人主張系爭契約為合夥性質，乙○○未經合夥人同意，擅自將爭練習場登記為獨資等語。被上訴人辯稱系爭契約為隱名合夥性質，故系爭練習場登記為乙○○獨資，且上訴人均未參與經營，僅分配紅利，益徵系爭契約為隱名合夥云云。經查：
㈠按「合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」
，民法第667條第1項定有明文。合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院64年台上字第1122號判例意旨參照）。
㈡查系爭契約標題為「合夥投資契約書」（見原審卷㈠第197
頁），可見締約者明白表示為合夥性質。其次，契約內文記載「立合夥契約書人：劉新深（以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方）、卓文生（以下簡稱丙方）、丙○○（以下簡稱丁方）、卓賴富子（以下簡稱戊方）。茲為共同投資中山高爾夫球練習場及附設六洞球場、休閒設施等，經各方同意訂立合夥契約條件如左…」、「第3條：各股東既此情願合夥，如合夥人非經合夥人之全體同意，不得將股權轉讓於第三人。此合夥契約書壹式伍份…」，亦有系爭契約書在卷可稽（見原審卷㈠第197頁）。是契約前言與條文一再強調合夥性質，且表明共同投資系爭練習場，合夥人轉讓股份應經其他合夥人同意，顯見兩造與劉新深等人均就合夥事項達成合意，遂共同出資經營系爭練習場。應認系爭契約為合夥性質。
㈢次按「隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」，民法第700條亦定有明文。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號判例意旨參照）。查契約並無系爭練習場為乙○○個人事業之記載；反而一再表示締約者為合夥關係、共同經營系爭練習場，是被上訴人辯稱系爭契約為隱名合夥性質一節，實非可信。再者，依首揭說明，合夥事業不以辦理商業登記為必要，系爭契約復未約定合夥事業應如何登記，故登記為合夥或獨資均無不可，則被上訴人僅憑系爭練習場登記為乙○○獨資，即謂系爭契約乃隱名合夥，自屬不足。至於上訴人雖自承系爭練習場由乙○○負責經營，上訴人等人並未參與經營，只有分配盈餘紅利等語（見原審卷㈡第103頁正反面筆錄），然而合夥事業不以全體合夥人參與營運為必要，得授權部分合夥人執行業務（民法第671條參照），則被上訴人認上訴人等人未參與經營系爭練習場，即推論系爭契約為隱名合夥、系爭練習場為乙○○個人經營事業云云，顯與系爭契約全文所彰顯合夥意旨不符，故為本院所不採。
七、關於上訴人得否依據系爭契約請求賠償損害方面：上訴人主張附表開銷均無憑證，故被上訴人應賠償34萬9800元；上訴人雖將股份移轉予王力平，但是手續尚未辦妥，何況損害賠償請求權並未移轉王力平，故上訴人仍得請求損害賠償云云。被上訴人辯稱甲○○並非系爭契約當事人，不生系爭契約賠償責任；又上訴人已將出資股份轉讓予王力平，亦無從依系爭契約主張權利等語。經查：
㈠上訴人固謂甲○○係乙○○配偶，且擔任系爭練習場會計，
應依系爭契約負損害賠償責任云云。惟合夥人僅為上訴人、劉新深、卓文生、乙○○、卓賴富5人，已如前述；甲○○既非系爭契約當事人，雖甲○○為乙○○之配偶，並擔任合夥事業會計，但其始終未締結合夥契約，自無合夥關係可言。則上訴人依據民法第680條合夥規定準用同法第544條，請求甲○○賠償34萬9800元，顯屬無據。
㈡按「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉
讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」，民法第683條亦定有明文。合夥契約為諾成契約，訂立合同文據，並非合夥契約成立之要件（最高法院18年上字第1675號、2524判例意旨參照）。茲兩造不爭執上訴人於93年5月13日與王力平訂立讓渡契約，約定上訴人將系爭契約股份讓與王力平，已如前述，並有讓渡證書可稽（見原審卷㈡第11頁）；於合夥人同意時，即發生股份移轉效力。茲王力平於原審98年5月1日言詞辯論期日證稱：在93年5月13日受讓上訴人與劉新深、卓文生合夥股份，有開支票給上訴人等人；取得股份後，有辦理股權移轉登記，乙○○也知道此事。我擔任股東後也參與94年4月9日、同年5月14日等次股東會。受讓股份後第一次股東會議（93年8月12日），上訴人與劉新深、卓文生都有出席，是要告知乙○○有關股份移轉一事等語（見原審卷㈡第41至43頁筆錄），並有94年4月9日、同年5月14日股東會紀錄可考（見原審卷㈡第16、17頁）。是上訴人已將股份轉讓予王力平，並通知其他合夥人，嗣其他合夥人同意王力平繼受股份、出席股東會；可知上訴人已脫離合夥關係，改由王力平繼受合夥契約關係。如乙○○應負合夥債務不履行賠償責任，亦應由王力平等人行使權利，則上訴人仍以合夥人自居，並依系爭契約（民法第680條準用第544條）請求損害賠償34萬9800元，顯無法律依據。
㈢上訴人固謂股份轉讓手續並未完成，其仍為合夥人云云，並
舉被上訴人94年7月4日存證信函為證（見原審卷㈠第206頁、本院卷第241頁）。惟依本段第㈡小段最高法院判例意旨，合夥契約為諾成契約，不以書面或登記為必要，上訴人既將股份讓與王力平且獲其他合夥人同意，依法即發生股份移轉效力。即使王力平未辦妥合夥內部手續，僅屬存證問題，於合夥股份移轉效力並無影響，此由王力平前開證詞及股東會議紀錄即可明瞭，且94年7月4日存證信函並未具體說明何項轉讓手續未完成，則上訴人僅憑該信遂稱手續未完備，移轉股份尚未生效云云，即無足採。上訴人又謂損害賠償請求權係獨立權利，並未移轉於王力平，上訴人仍得請求損害賠償云云；然而「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第668條亦定有明文，縱使合夥人得基於系爭契約向乙○○請求賠償，此一權利顯為全體合夥人公同共有財產，個別合夥人無從自合夥財產中分離該請求權而成為個人財產，則上訴人聲稱前揭損害賠償請求權並未隨同股份移轉予王力平，上訴人仍得請求損害賠償云云，殊無可取。
八、綜上所述，上訴人主張系爭契約為合夥性質，固為真正；至於其主張甲○○亦受系爭契約所拘束，上訴人股份轉讓予王力平尚未辦妥手續，故上訴人仍為系爭契約合夥人，且損害賠償係獨立權利，故上訴人仍得請求損害賠償34萬9800元云云，顯與系爭契約、讓渡證明、王力平證詞、會議紀錄不符，故為本院所不採。從而，上訴人於本院變更訴訟標的為民法第680條準用同法第544條規定，請求被上訴人應給付上訴人34萬9800元，及自起訴狀影本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人既變更訴訟標的，依首揭說明，本院僅就變更後新訴為裁判，即不生上訴有無理由之問題，併此敘明。
九、本件為判決基礎之事證已明，乙○○是否造成合夥損害、被上訴人所為合夥清算與消滅時效之抗辯，均毋庸再為調查，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 于 誠附表：上訴人主張系爭練習場有問題之帳目（新臺幣）┌──┬────┬──┬─────┬──────┬──────┐│編號│支出傳票│傳票│支出金額 │修理項目 │備註 ││ │日期 │號碼│ │ │ │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │90.6.29 │71 │130000元 │割草機 │無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │90.9.10 │21 │50000元 │割草機 │空白估價單 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 3 │91.1.30 │55 │60000元 │撿球車洗球機│無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 4 │91.11.11│22 │65000元 │割草機 │無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 5 │92.4.21 │41 │74400元 │撿球車 │1.估價單 ││ │ │ │ │ │2.付款支票無││ │ │ │ │ │ 抬頭 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 6 │90.5.30 │61 │92000元 │換燈泡變壓器│無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 7 │91.2.28 │55 │75000元 │購高爾夫球 │便條紙 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 8 │91.9.8 │18 │75000元 │購高爾夫球 │無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 9 │92.7.30 │45 │75000元 │購高爾夫球 │無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 10 │91.3.30 │45 │248000元 │修理安全網 │無支出事證 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 11 │90.11.10│24 │249000元 │房屋修繕 │空白估價單 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 12 │90.12.6 │13 │151000元 │房屋修繕 │空白估價單 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 13 │89.4.29 │55 │108500元 │球衣 │收據來路不明│├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 14 │90.3.30 │51 │84000元 │球衣 │欠缺付款資金││ │ │ │ │ │流向 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 15 │90.4.28 │55 │90000元 │球衣 │欠缺付款資金││ │ │ │ │ │流向 │├──┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 16 │90.11.22│46 │85000元 │球衣 │收據不實 │└──┴────┴──┴─────┴──────┴──────┘