臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1003號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林文淵律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 鍾秉憲律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年9月14日臺灣臺北地方法院98年度訴字第694號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾萬元及自民國97年11月28日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：伊於民國（下同）97年6月18日向被上訴人買受坐落台北市○○區○○段一小段364地號土地及其上同段3896建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號2樓房屋（下稱系爭房屋），約定買賣價金為新台幣（下同）1,565萬元，兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），伊並於簽約日依約給付被上訴人買賣價金第一期款（含定金30萬元）共計156萬元，並由被上訴人於系爭契約書交款明細表欄位簽章收迄無誤。伊於買受系爭房屋時，因顧慮日後無法如數貸得購屋尾款，於簽定系爭契約時，在該契約第16條特別約定事項記載若伊於第二期備證款繳納期限即97年6月29日前，無法向貸款銀行貸得購屋尾款1,256萬元時，雙方同意由被上訴人沒收定金30萬元，作為伊解除買賣契約之條件，被上訴人並應無息返還剩餘價款126萬元。嗣後伊因於上開第二期備證款繳納期限即97年6月29日前，無法自貸款銀行如數貸得購屋尾款，伊因而屢次以口頭或書面向被上訴人表明因無法貸足尾款主張解除系爭買賣契約，並同意由被上訴人沒收定金30萬元，伊亦曾分別於97年8月8日及同年8月18日以郵局存證信函要求被上訴人應依約無息返還剩餘價款126萬元，然被上訴人不僅置之不理，甚而以存證信函片面否認上開事實，並發函要求承辦代書返還房地權狀；退步言之，縱被上訴人沒收上訴人已交價金為有理由，其違約金亦屬過高，請予核減，核減後之金額，上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。由於被上訴人一再拒絕返還已支付之買賣價金，爰起訴求為命被上訴人給付126萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造簽訂之系爭契約書中第16條約定：「97年6月29日以前，買方應確認銀行貸款額度，如無法貸足1,252萬元時，買方可以選擇以現金一次補足或解除本契約。解除本契約雙方合意同意：賣方沒收部分價金30萬元整，其餘價金126萬元無息退還買方（97.7.3以前），雙方互復回復原狀之義務。」換言之，上訴人即買方有權於97年6月29日以前決定是否解除本契約，並需僅支付30萬元予賣方作為補償，如不解除而選擇繼續履約，則嗣後並無得隨時主張僅支付30萬元即可選擇解約之約定，應回歸於系爭買賣契約之一般規定，其理自明。又系爭不動產買賣契約第8條第3項約定：「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按總買賣價金千分之零點五違約金。如買方毀約不買或其他違約情事，賣方於解除本契約後得沒收買方已付之全部款項，如已過戶於買方或買方所指定之人名下之產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方，若因此所發生之稅捐、費用均由買方負擔。」本件買方即上訴人於97年6月29日以前並無表示解約，且上訴人於97年7月間仍有透過被上訴人之介紹向多家銀行辦理貸款，並已向賣方即被上訴人表示願意繼續履行契約之意思，於97年8月3日尚對被上訴人請求降低買賣價金為1,400萬元，可見上訴人既已選擇繼續履約，自不得再以前揭第16條之約定主張解除契約，如反悔不買，即應依照前揭契約第8條第3項約定處理。綜上，本件上訴人並未說明被上訴人有何等違約之處，遽行發函解除買賣契約，其不願履約之意思已十分明顯，故被上訴人主張得依前揭契約第8條第3項規定沒收上訴人已繳付之價金全部，於法洵屬有據，上訴人之主張顯無理由云云，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求為其全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人126萬元及自起訴狀繕本送達翌日（97年11月28日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔；被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
1、兩造於97年6月18日簽訂系爭契約書，由上訴人向被上訴人買受坐落台北市○○區○○段一小段364地號持分土地及其上同段3896建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號2樓），約定買賣價金為1,565萬元。
2、上訴人已於買賣契約簽訂當日即97年6月18日繳納第一期價金156萬元，其中包含定金30萬元。
3、兩造於系爭契約書第16條特別約定事項約定：雙方合意97年6月29日前買方（即上訴人）應確認銀行貸款額度，如無法貸足1,252萬元時，買方可選擇以現金一次補足（完稅時）或解除本契約；解除本契約雙方合意同意賣方（即被上訴人）沒收買方部分價金30萬元，其餘價金126萬元無息退還買方（97年7月3日以前），雙方互負回復原狀之義務，所生一切費用由買方支付。
4、上訴人於97年8月8日以存證信函通知被上訴人，因無法於97年6月29日前貸足貸款額度，爰依不動產買賣契約書第16條約定選擇解除買賣契約，並催告請求被上訴人於文到5日內依約退還126萬元予上訴人，該存證信函已送達被上訴人。
5、上訴人於97年8月18日以存證信函通知被上訴人，因被上訴人未依約退還已支付之126萬元價金，已違反買賣契約，爰依系爭契約書第8條第1款、第4款約定，催告請求被上訴人於文到5日內加倍返還所收款項共312萬元予上訴人。
6、被上訴人於97年8月25日以存證信函通知上訴人，因上訴人於97年6月29日前未依約表明付現或解除契約，已違反買賣契約，爰依不動產買賣契約書第8條第3款約定，主張解除買賣契約及沒收上訴人已付之全部款項。
（二）兩造之爭點：
1、上訴人主張其依系爭契約書第16條約定，於97年8月8日以存證信函解除兩造間買賣契約，被上訴人自應返還所收之買賣價金126萬元，上訴人解除契約是否有據？
2、被上訴人抗辯因上訴人毀約不買，被上訴人得依系爭契約書第8條第3款約定，解除買賣契約及沒收上訴人已支付之全部款項，是否有據？
3、被上訴人沒收上訴人已交付之價金156萬元（含定金30萬元），是否過高？
五、茲就兩造之爭點分項析述如后：
（一）上訴人主張其依系爭契約書第16條約定，於97年8月8日以存證信函解除兩造間買賣契約，被上訴人自應返還所收之買賣價金126萬元，上訴人解除契約是否有據？
1、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第258條第1項定有明文。而解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂約定解除權；一為因法律規定者，謂法定解除權。除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之；又解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除權之特別約定內容如何，及其行使解除權是否符合雙方約定內容。
2、經查，兩造簽立之系爭契約書第16條約定：「雙方合意同意：97年6月29日以前，買方應確認銀行貸款額度，如無法貸足新台幣1252萬元時，買方可以選擇以現金一次補足或解除本契約。解除本契約雙方合意同意：賣方沒收部分價金新台幣30萬元整，其餘價金新台幣126萬元無息退還買方 (97.7.3以前)，雙方互負回復原狀之義務，所生一切費用由買方負擔。」（見原審卷第11頁）。依此約定，上訴人應於97年6月29日前確認，其有無可能向銀行貸足1,252萬元，如無法貸足，其可選擇以現金一次補足或解除系爭契約，是其選擇現金補足或解除契約，其時間均應在97年6月29日以前，而上訴人係主張「意定解除權」而非「法定解除權」，是以上訴人應舉證雙方意定解除權之事由存在並已向被上訴人為合法解除契約之意思表示。雖上訴人一再主張被上訴人同意其延期（即延期至上開約定之97年6月29日以後），惟為被上訴人所否認，而上訴人主張其於97年8月8日以存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約，然其為解除契約意思表示之時間，已在系爭契約書第16條約定「97年7月3日以前」之後，雖上訴人於原審聲請傳喚之證人林麗枝代書結證證稱：原告（即上訴人）並無委託伊向被告（即被上訴人）告知貸款不足及解除契約，伊亦無於97年6月29日以前告知被告貸款不足及解除契約的事，是在7月初才將貸款不足的事告知於被告，被告知悉後即表示會與原告連絡處理之方式等語（見原審卷第71頁背面），足徵證人林麗枝之證詞均無法證明上訴人曾有於97年6月29日前向被上訴人告知貸款不足及依雙方買賣契約第16條之約定為解除契約之意思表示，亦無從證明被上訴人同意上訴人延期；該證人雖另證稱：伊於7月底曾因管委會退款事宜，需由被告提出權狀，故約同被告太太及原告共3人一同前往系爭買賣標的之管委會退款，退款辦畢後仍將權狀收回，迄今均未退還予被告等語（見同上卷第71頁正面），亦無從為上訴人有利之認定，上訴人又未能提出其他證據證明有於97年6月29日前已向被上訴人為解除契約之意思表示，或被上訴人已同意其延期解除契約，則其於97年8月8日始以存證信函解除契約，自已逾解除權行使之期間，應不生解除之效力，其所為主張尚不足採。
3、上訴人另主張依兩造簽訂之系爭契約書第8條第1項約定「買賣雙方其中一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償」，及民法第254條「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行者，得解除其契約」之規定，則伊縱使未於97年6月29日以前告知被上訴人貸款不足及解除契約，嗣後無得再選擇依系爭契約第16條之約定為解除契約，而應回歸於系爭買賣契約之一般規定；並上訴人又因為於97年8月3日寄發被上訴人手機簡訊記載「如被告願意降價至1,400萬元，則原告願意承買系爭房地，並配合辦理貸款」，於97年8月8日寄發存證信函向被上訴人表示解除系爭契約，於同年月18日寄發存證信函請求被上訴人給付已收之買賣價金2倍即312萬元計算之違約金，而已經該當毀約不買。然被上訴人亦無依兩造上開之約定及按上開法律之規定，催告上訴人履約，是其逕於97年8月25日寄發存證信函予上訴人，主張上訴人違約同時依據系爭契約第8條第3款約定「…如買方毀約不買或其他違約情事，賣方於解除本契約後得沒收買方已付之全部款項…」，解除系爭買賣契約及沒收上訴人已支付之全部款項，與上開法律規定及兩造之約定不合，準此，被上訴人未經催告定期履行，逕為解除契約之意思表示，自不發生解除契約之效力等情，核係上訴人於本審方提出之新攻擊防禦方法，上訴人又未釋明其有民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情事，自有違反同法條第1項前段之規定，此部分主張，依同法條第3項規定，應予駁回。
（二）被上訴人抗辯因上訴人毀約不買，被上訴人得依系爭契約書第8條第3款約定，解除買賣契約及沒收上訴人已支付之全部款項，是否有據？
1、被上訴人抗辯：上訴人於97年8月3日尚對伊表示，如伊願意降價至1,400萬元，則上訴人願意承買系爭房地，並配合辦理貸款。惟因上訴人出價過低，伊予以拒絕，之後即接獲上訴人97年8月8日存證信函表示解除系爭契約，於97年8月18日又接獲上訴人之存證信函請求以伊給付已收之買賣價金2倍即312萬元計算之違約金等情，並提出上訴人發給被上訴人之手機簡訊翻拍照片、97年8月8日台北興安郵局第1812號存證信函及同年8月18日台北興安郵局第1868號存證信函等件為證（見原審卷第67頁及第14至17頁）。
2、經查，被上訴人所提上開上訴人所發手機簡訊翻拍照片，為上訴人所不否認，而上訴人並未附理由任意要求被上訴人降低買賣價金，又於同年月8日以存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，足見上訴人已不願再依原契約條件履約，亦即毀約不買，甚為明確，是以被上訴人抗辯因上訴人毀約不買，被上訴人於97年8月25日以存證信函主張上訴人違約，並同時依據雙方簽立之系爭契約書第8條第3款「…如買方毀約不買或其他違約情事，賣方於解除本契約後得沒收買方已付之全部款項…」約定，解除買賣契約及沒收上訴人已支付之全部款項，自屬有據。
3、至上訴人主張被上訴人應依照系爭契約書第8條第1項之約定先催告而後始發生解約權，故而被上訴人解約不合法，自無從主張解約及沒收價金云云。經查系爭契約第8條第1項係約定一方如未按契約履行，經他方催告後仍不履行，他方得解除契約及要求損害賠償，與同條第3項所約定如買方毀約不買或其他違約情事，賣方於解除契約後得沒收買方已付之全部款項，兩者所規範之情形不同。前者指單純違約、遲延時，因兩造仍有意願繼續履行買賣契約，為賦予單純違約及遲延一方繼續履行之機會，故約定須經催告始取得解約權；後者，因一方已明確表示不欲履行之意思，自無庸再為催告履行即可逕行解約。此見前者之效果為「損害賠償」，而後者之效果為「沒收款項」，兩者之效果截然不同，可見兩者係規範不同之情形。而本件上訴人既已明確表示不買，被上訴人自得依第8條第3項規定解除契約並沒收已付價金之全部，是上訴人此部分主張，亦不可採。
（三）被上訴人沒收上訴人已交付之全部價金156萬元（含定金30萬元）是否過高？
1、按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院79年台上字第1612號、同院51年台上字第19號判例參照）。
2、本件系爭契約第8條第3項第2款約定：「如買方毀約不買或其他違約情事，賣方於解除本契約後得沒收買方已付之全部款項…」；參酌同項第1款：「買方若有延遲給付之情形，應賠償賣方每日按買賣總價千分之零點五違約金」之約定，計算97年6月30日上訴人應給付第二期款起至被上訴人於97年8月25日發函解除契約沒收全部價款時，上訴人如履約時，其應給付被上訴人之違約金為446,025元（即1,565萬元×57天×0.5/1000），則見被上訴人沒收上訴人已付之全部款項156萬元，顯然過高，爰審酌當今社會經濟情況及上開違約金之約定與上訴人如不違約即履行契約，被上訴人可得享受之利益各情節，認核減違約金為76萬元為適當，逾此部分即80萬元部分，即屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人因而依不當得利之法律關係，請求酌減違約金及被上訴人將酌減違約金後之金額80萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即97年11月28日）起算之法定利息返還上訴人，即屬正當，應予准許；上訴人逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
3、另被上訴人抗辯本件縱係違約金之約定，惟款項既已沒入，即已屬實際給付予債權人，要無再行主張違約金過高，請求返還之理，舉最高法院79年台上字第1915號判例為其抗辯之依據。然查該判例係謂「約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額」，本件被上訴人沒收上訴人已交全部價金，並非上訴人於違約之後任意給付，要無該判例之適用，被上訴人所為上開抗辯，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還所交付之價款本息，其中一部為有理由，應予准許，另部分為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應將此部分廢棄改判如主文第一、二項所示；其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，毋庸再予論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 林麗觀