臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1021號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上 訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴盛星律師複代 理人 劉淑琴律師
蔡美君律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年10月2日臺灣臺北地方法院98年度訴字第887號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年 8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審主張，伊受詐欺致委託被上訴人購買「天王贏家股價連動式債券（以下稱天王贏家連動債）」，已以律師函撤銷上揭受詐欺之意思表示，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還申購天王贏家連動債所交付之款項美金（以下同）1萬8,150元，如認伊並非受詐欺才購買天王贏家連動債，然被上訴人在銷售天王贏家連動債過程中，並未明確告知該連動債為不保本，且漏未要求伊在「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」（以下稱系爭約定書）第1點投資商品適合度評量部分親自勾選，違反相關法令及信託契約，對伊因購買此商品所受虧損1萬6,200元，亦應負賠償責任。另被上訴人在銷售伊「鋼鐵之王股價連動式債券（下稱鋼鐵之王連動債）」過程中，並未明確告知此商品不保本，且漏未要求伊在「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」第1點投資商品適合度評量部分親自勾選，違反相關法令及信託契約，對伊因購買此商品所受虧損5,407元，負損害賠償責任等情。爰依信託法第35條第1項規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償上開連動債之投資損失。嗣於本院審理中，主張伊另向被上訴人購買「石油霸主」、「歡樂派對」、「虎虎生風」、「綠能尖兵」4檔連動債（以下稱石油霸主等4檔連動債）時，被上訴人之理財專員亦有上開違法情事，追加請求被上訴人賠償石油霸主等4檔連動債之投資損失共1,716.03元，並就原訴部分追加消費者保護法（以下稱消保法）第7條、第7之1條、第14條為請求權基礎。被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加，惟上訴人追加之訴與原訴之主要爭點均為被上訴人是否應賠償其購買前開連動債所生損失，就原請求所主張之事實及證據資料得以利用，避免上訴人於原訴敗訴後再行提起，重複審理，而得於本訴中統一解決紛爭，徵諸前開說明，應許上訴人為訴之追加，合先敘明。
二、上訴人主張：伊曾先後委託被上訴人購買18檔連動式債券，購買流程係由被上訴人之理財專員先以電子郵件或DM方式推銷，伊決定申購後，即先於空白之買賣交易申請書及約定書上簽名並由理財專員代為蓋章，以完成申購程序。民國96年12月13日，被上訴人之理財專員即訴外人潘韻如，以電子郵件向伊陳稱天王贏家連動債限時搶購，惟該電子郵件並未註明其為不保本型，致伊陷於錯誤而委託被上訴人購買天王贏家連動債，投資金額為2萬元、手續費150元，嗣伊並獲配息3,200元。詎伊於97年5月間得知天王贏家連動債並不保本，始知受騙，乃於98年4月30日委託律師發函撤銷上開購買之意思表示，並於99年1月5日贖回本金2,293.98元，則被上訴人應返還伊購買天王贏家連動債支出之款項扣除配息及回贖本金後之金額1萬4,656.02元。縱認伊無權撤銷委託投資之意思表示，惟潘韻如於銷售過程中，並未明確告知伊天王贏家為不保本，且漏未要求伊於系爭約定書第1點投資商品適合度評量部分親自勾選，亦未將「客戶購買投資商品風險適配檢測表暨聲明書」之內容告知伊，顯有違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項、銀行辦理財富管理業務作業準則之規定及兩造信託契約，依信託業法第35條第1項規定，被上訴人亦應賠償伊購買天王贏家連動債投資損失1萬6,200元。又伊另於96年5月11日透過被上訴人之理財專員即訴外人張芊嶢，委託被上訴人購買鋼鐵之王連動債，申購金額為1萬元、手續費75元，被上訴人亦並未明確告知此商品不保本，且漏未要求伊在購買此項商品前，在系爭約定書第1點投資商品適合度評量部分親自勾選，違反相關法令及信託契約，應依信託業法第35條第1項規定，對伊購買此商品所受虧損5,407元，負損害賠償責任。爰先位聲明求為命被上訴人給付2萬3,557元，及自98年6月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明命被上訴人給付2萬1,607元，及同上利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加消保法第7條、第7之1條、第14條為請求權基礎。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分：⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人2萬63元（天王贏家連動債1萬4,656.02元、鋼鐵之王連動債5,406.98元）。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人1萬9,913元（天王贏家連動債1萬4,506.02元、鋼鐵之王連動債5,406.98元）（原審駁回上訴人逾上開請求部分，未據其聲明不服，已告確定）。並追加主張伊另委託被上訴人購買石油霸主等4檔連動債，被上訴人理財專員於銷售過程中，亦有上開違背法令及契約情事，依信託業法第35條第1項、消保法第7條、第7之1條、第14條請求被上訴人賠償損失。追加聲明：被上訴人應給付上訴人1,716.03元（石油霸主連動債110.14元、歡樂派對連動債585.14元、虎虎生風連動債180.42元、綠能尖兵連動債840.33元）。
三、被上訴人則以：伊之理財專員潘韻如並無以電子郵件陳稱天王贏家連動債限時搶購之情事，且上訴人並非以登記之方式購買，而係多次至伊營業處所向潘韻如瞭解該產品條件，並將DM攜回審閱後始決定申購，故上訴人並無誤認為保本型商品而購買天王贏家連動債之可能。縱認上訴人有權撤銷該意思表示，惟上訴人行使撤銷權之時間，已逾1年之除斥期間。又上訴人申購上開連動債前，伊之理財專員均有依產品說明書向上訴人說明該等債券之風險，並將產品說明書交付上訴人審閱，且請上訴人於系爭約定書親自勾選、簽名（歡樂派對債券除外，詳下述），另上訴人經KYC測試之結果，其風險承受度並不適合購買本件連動債，惟因上訴人仍欲申購，伊之理財專員乃要求上訴人於系爭聲明書親自簽名，故伊已盡告知義務，上訴人主張其不知天王贏家、鋼鐵之王、歡樂派對及綠能尖兵等連動債為不保本商品，與事實不符。上訴人雖未於歡樂派對連動債之約定書勾選，惟該勾選事項僅係再次確認為不保本商品，伊已於上訴人申購後，交付申購文件與上訴人，故上訴人自應知悉該債券為不保本型債券。另石油霸主及虎虎生風連動債均為100%保本型債券，惟依該產品說明書之約定，於到期返還上訴人全部本金時，分別扣除信託管理費及保管費10.14元及30.42元，伊係依約收取費用，自無須對上訴人負賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
四、查上訴人前於96年5月11日委託被上訴人向國外發行機構申購鋼鐵之王連動債，金額1萬元、手續費75元，另於96年12月13日委託被上訴人向國外發行機構投資天王贏家連動債，申購金額2萬元、手續費150元，又上訴人前曾於96年1月30日由張芊嶢為期進行KYC風險承受度測驗，測驗結果認定上訴人屬性為C3，屬穩健型投資人，該項測驗有效期限為97年1月30日，上訴人嗣於98年5月25日贖回鋼鐵之王連動債，贖回金額3,993元，又上訴人亦於95年12月14日、96年6月6日、同年10月18日及97年1月18日委託被上訴人向國外發行機構分別申購石油霸主、歡樂派對、虎虎生風、綠能尖兵連動債等事實，為兩造所不爭，復有KYC問卷、特定金錢信託投資國內外有價證券買賣交易申請書、非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書、到期還本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書、產品說明書、客戶購買投資商品風險適配檢測表暨聲明書、贖回資料及存摺內頁等件附卷足憑，堪信為實在。
五、上訴人主張，被上訴人之理財專員潘韻如未告知天王贏家連動債為不保本型連動債，致伊陷於錯誤委託購買，伊已委託律師發函撤銷意思表示，被上訴人應返還伊購買天王贏家連動債支出之款項扣除配息及回贖本金後之金額1萬4,656.02元，另潘韻如於銷售過程中，並未明確告知伊天王贏家為不保本，且漏未要求伊於系爭約定書第1點投資商品適合度評量部分親自勾選，亦未將系爭聲明書之內容告知伊，顯有違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項、銀行辦理財富管理業務作業準則之規定及兩造信託契約，依信託業法第35條第1項、消保法第7條、第7之1條、第14條規定，被上訴人亦應賠償伊購買天王贏家連動債投資損失1萬6,200元。再伊另委託被上訴人購買鋼鐵之王及石油霸主等4檔連動債，被上訴人亦有上開違背法令及契約情事，應依信託業法第35條第1項、消保法第7條、第7之1條、第14條賠償損失等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人主張受被上訴人詐欺而委託承購天王贏家連動債等情，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就伊係受詐欺而為委託承購一節，負舉證責任。上訴人主張，被上訴人理財專員潘韻如於96年12月13日交付電子郵件紙本予伊佯稱天王贏家連動債限時搶購，誘使伊先以登記方式申購，伊因該封電子郵件內容未註明天王贏家為不保本型連動式債券，因而陷於錯誤，致於同年12月20日委託被上訴人向國外發行機構申購，迄97年5月間得知天王贏家連動債並不保本，始知受騙云云，固據其提出電子郵件影本為憑（見原審卷①第225頁）。惟該電子郵件內容為：「大家期待已久的博弈產業贏家系列客製化商品條件終於出來…還沒賺到錢的客戶敬請把握機會，已經賺過的客戶當然要加碼購買…商品條件如下：（限量USD5000萬）…以上資訊僅供內部使用，請勿外傳」等語，核其內容係被上訴人內部針對員工就前開商品所為之說明，縱潘韻如將之傳予上訴人，亦係推銷前開商品之說明資料，供上訴人參考之用。參以潘韻如於原審證稱：「（提示本院卷第270頁至273頁天王贏家股價連動式債券產品說明書）這份產品說明書，在簽約當時有無交給乙○○？）產品說明書都會交給客戶，不可能沒有交給乙○○這些說明書。」、「（上述產品說明書是在簽約當時就已經交付還是簽約後才交付？何時將產品推銷給乙○○？）產品說明書在簽約當天還未簽署契約之前會當場將內容交給客戶看，是在簽約並扣款完成之後，我們才會將產品說明書讓客戶帶回去。本件應該是在簽約前幾天我們就已經跟乙○○接觸，將銀行有關天王贏家債券的產品DM交給客戶回去看，讓他回去思考之後，過幾天才去簽約的，詳細的推銷時間我已經不記得了。」等語（見原審卷②第62-63頁），而依卷附上訴人所提出天王贏家連動債產品說明書於第1頁即記載「本產品投資屬性為平衡成長型，本產品為2年到期、不保本之股價連動結構式產品」等語（見原審卷①第30 6頁），另於第6頁最差情境分析欄明白揭露「最差情境：到期總報酬-84%」（見原審卷①第311頁），且上訴人所簽署「非保型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」（見原審卷①第268頁）亦將「非保本型連動式債券」等字樣記載於文件之首，上訴人就天王贏家連動債屬「非保本型連動式債券」一節，實難推諉為不知，上訴人主張，伊受潘韻如詐欺而委託被上訴人投資天王贏家連動債一節自不可採，是其主張依民法第92條規定，撤銷委託購買意思表示，並依不當得利法律關係請求被上訴人給付1萬4,656.02元，尚非有據，應予駁回。
㈡次按，信託業違反法令或信託契約，或因其他可歸責於信託
業之事由，致委託人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信託業連帶負損害賠償之責，固為信託業法第35條第1項所明定。然潘韻如於原審結證稱：「（提示本院卷第268頁非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書上面的勾選部分是何人製作？勾選與簽名蓋章的順序為何？）一般而言都是客戶自己勾選的，少數客戶是我們念完給他聽之後再幫他勾選的，就本件而言我沒有印象有幫乙○○勾選，至於我有無逐項念給乙○○聽之後再讓他勾選，這點我沒印象。一般而言我都會跟客戶說請他看完之後再勾選，之後再簽名，至於這件的實際勾選簽名順序，我不太記得了。」等語（見原審卷②第63-64頁）另卷附天王贏家「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」（見原審卷①第268頁）及鋼鐵之王「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」（見原審卷①第275頁）之委託人簽章欄內之「乙○○」之印文為真正，為上訴人所不爭執，由上揭簽章欄上方明確記載「本人確認右列專員已向本人解說產品說明書及本約定書內容，並確認本人已充分了解投資商品訊息及相關風險，且有能力並願承擔此風險」等文字，足認上訴人於簽名承購應已親自就有關投資商品適合度評量選項進行勾選，並已充分了解投資商品訊息及相關風險，始委託承購上揭投資商品；再查，行政院金融監督管理委員會（以下稱金管會）曾於94年2月18日以金管銀㈤字第0945000087號函令「銀行版辦理衍生性金融商品業務應注意事項」第16條第3項規定「銀行辦理衍生性金融商品業務，應制定瞭解客戶(Knowyour Customer)制度，並確實瞭解客戶之財務狀況、投資經驗、投資需求及承擔潛在虧損的能力等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性。」等語，本件被上訴人已於96年1月30日對上訴人進行KYC測試，上訴人風險承受度測驗結果屬性為「C3」穩健型投資，有效期限為96年1月30日至97年1月30日，此有「KYC問卷：客戶投資問卷暨投資風險承受度分析紀錄表」在卷足憑（見原審卷①第174-176頁）。而天王贏家及鋼鐵之王連動債之產品風險屬性均屬「4」，不符合上訴人前開風險承受度測驗結果屬性「C3」，證人潘韻如於原審即證稱：「（依照上述檢測表的檢測結果，天王贏家的產品風險，屬性為四，不符合乙○○的投資風險承受度C3，為何台北富邦銀行還將這項產品銷售給乙○○？）一般我們都會明白告訴客戶投資風險承受度與商品風險屬性不符合，在這種情況下，如果客戶還要購買，我們就會要求他們寫這張聲明書，乙○○就是因為這個原因才寫客戶聲明書。」等語（見原審卷②第63頁），上訴人亦不否認上開聲明書之印文為真正，該「客戶購買投資商品風險適配檢測表暨聲明書」即載明「本人確認貴行已指定專人提供本人投資風險承受度組合，並經該專員詳加解說該測試分析結果，本人了解本人欲申購之投資型商品或投資組合之風險等級（如上表），較前開測試分析結果有關本人投資屬性、投資風險承受度積極，惟基於個人投資意願考量，仍欲申辦是項商品，對於是項商品交易或本人於貴行往來之投資組合與本人之投資屬性、投資風險承受度是否相符，概由本人自行評估並承擔相關投資風險，嗣後所有交易之決策及執行，均將由本人自行判斷，本人絕不以對於風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何責任」等語（見原審卷②第269、276頁），是上訴人主張，被上訴人未告知投資交易風險或未提醒有關投資商品風險屬性，違反信託業相關法令，致伊受有損害，而依信託業法第35條第1項之規定，請求賠償委託購買天王贏家、鋼鐵之王連動債所受損失1萬9,913元（天王贏家連動債1萬4,506.02元、鋼鐵之王連動債5,406.98元），自無理由，不能准許。
㈢另上訴人主張鋼鐵之王連動債申購文件係伊配偶簽署，伊並
未授權其配偶代理云云，惟鋼鐵之王連動債之相關申購文件（見原審卷①第274頁）所示印文與上訴人於被上訴人處留存之印鑑相同，有印鑑卡可稽（見原審卷①第281頁），且以上訴人名義簽名，並未表明代理之意旨，衡情上訴人係授權其配偶以其名義為申購行為，況上訴人申購之後迄今已受領該基金配息600美元，上訴人於受領該配息後，亦無任何異議。是其主張，其配偶代理申購鋼鐵之王連動債之行為，未經伊授權云云，自不足採。
㈣再按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者
，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條第一項之安全性。定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容，消保法第7條、第7之1條、第14條分別定有明文。本件上訴人係委託被上訴人申購前開連動債，上訴人購買系爭連動債券屬投資行為，與前開消保法規範涉及安全或衛生上危險之商品或服務，於商品流通進入市場時或提供服務時，應符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之目的不同，上訴人主張，因委託被上訴人投資連動債受有損失，依前開條文請求被上訴人賠償其損害，自無可採。另消保法第14條規定為規範定型化契約條款之效力，非請求權基礎，上訴人主張依該條請求賠償，亦非有據。
㈤上訴人另主張，被上訴人銷售石油霸主等4檔連動債亦有未
告知風險及其他如上述之違背法令及契約情事云云，然石油霸主與虎虎生風連動債均為到期100%保本之連動債，有申購文件可稽（見本院卷第166-175頁），又依「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第4條規定：「信託業辦理投資於連動債券之特定金錢信託業務時，應依下列規定於個別之產品說明書或特別約定條款記載其收取之報酬：…信託管理費：㈠報酬標準：費率＿%。㈡計算方法：以信託本金乘上費率乘上持有期間計算之。㈢支付時間及方法：由委託人給付予受託人，並由受託人於返還信託本益中扣收。」等語（見本院卷第190頁及背面），是被上訴人辯稱，本件石油霸主和虎虎生風連動債於到期時確由發行機構返還100%投資本金，上訴人主張，石油霸主連動債短少10.14元，虎虎生風連動債短少30.42元，係因被上訴人以受託銀行身分，於發行機構到期返還上訴人10 0%投資本金時，分別扣除上開約定之信託管理/保管費等費用所致等語，應可採信。
㈥歡樂派對及綠能尖兵等連動債固為不保本商品，惟上訴人已
在綠能尖兵連動債之「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」（見本院卷第99頁）、「客戶購買投資商品風險適配檢測表暨聲明書」（見本院卷第100頁）用印，內容分別記載「本人確認右列專員已向本人解說產品說明書及本約定書內容，並確認本人已充分了解投資商品訊息及相關風險，且有能力並願承擔此風險」、「本人確認貴行已指定專人提供本人投資風險承受度組合，並經該專員詳加解說該測試分析結果，本人了解本人欲申購之投資型商品或投資組合之風險等級（如上表），較前開測試分析結果有關本人投資屬性、投資風險承受度積極，惟基於個人投資意願考量，仍欲申辦是項商品，對於是項商品交易或本人於貴行往來之投資組合與本人之投資屬性、投資風險承受度是否相符，概由本人自行評估並承擔相關投資風險，嗣後所有交易之決策及執行，均將由本人自行判斷，本人絕不以對於風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何責任」等語，已如前述，另上訴人雖主張，歡樂派對連動債之約定書有未勾選情事，惟該約定書第10條記載：「本約定書一式二聯，連同頁產品說明書，以加蓋委託人特定金錢信託帳戶原留印鑑作為騎縫章為效，並提供影本供委託人兼受益人存查。」等語，上訴人並於該約定書簽名欄簽名用印，該約定書標題即載明「非保本型連動式債券」，上訴人主張，其不知悉「歡樂派對」連動債為不保本連動債云云，亦不可採。是上訴人主張，被上訴人未告知投資交易風險或未提醒有關投資商品風險屬性，違反信託業相關法令，致伊受有損害，而依信託業法第35 條第1項之規定，請求賠償委託購買石油霸主等4檔連動債之損失1,716.03元（石油霸主連動債110.14元、歡樂派對連動債
585.14元、虎虎生風連動債180.42元、綠能尖兵連動債840.33元），洵屬無據。另上訴人委託被上訴人申購前開4檔連動債屬投資行為，與消保法第7條、第7之1條規範涉及安全或衛生上危險之商品或服務，於商品流通進入市場時或提供服務時，應符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之目的不同，亦如前述，上訴人主張，依前開條文及消保法第14條請求被上訴人賠償其損害，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利法律關係先位聲明請求被上訴人給付2萬63元（天王贏家連動債1萬4,656.02元、鋼鐵之王連動債5,406.98元）及依信託業法第35條第1項、消保法第7條、第7之1條、第14條規定，備位聲明請求被上訴人給付1萬9,913元（天王贏家連動債1萬4,506.02元、鋼鐵之王連動債5,406.98元），均屬無據，不應准許。原審就先位聲明及備位聲明之信託業法第35條第1項規定部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應並其追加之訴訟標的駁回之。另上訴人本於信託業法第35條第1項、消保法第7條、第7之1條、第14條規定，追加請求被上訴人給付1,716.03元（石油霸主連動債110.14元、歡樂派對連動債585.14元、虎虎生風連動債180.42元、綠能尖兵連動債840.33元），亦屬無據，應併駁回之。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認不足以影響本判決之論斷，爰不一一論駁。又上訴人聲請訊問證人王培敦及委託主管機關金管會鑑定，核無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 洪秋帆