臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1032號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陽文瑜律師
李承訓律師被上訴人 乙○○○
號訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 劉上銘律師訴訟代理人 丙○○
號上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8 月14日台灣桃園地方法院97年度訴字第1480號第一審判決提起上訴，經本院於99年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國91年10月4 日與上訴人訂立不動產買賣契約
（下稱系爭買賣契約），約定被上訴人以價金新台幣（下同）910萬元向上訴人購買坐落桃園縣桃園市○○段埔子1641地號土地及其上11282建號即門牌桃園縣桃園市○○○街○○○巷○○號房屋所有權全部暨公共設施用地即同所1642地號土地應有部分955/10000 （下稱系爭房地），被上訴人已依約繳納價金並取得系爭房地所有權。詎系爭1641地號土地與毗鄰訴外人桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）管理同所1648之2地號土地（下稱1648之2地號土地）有地界不清等糾紛，經桃園市公所對被上訴人提起確認界址事件，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）93年桃簡字第1476號判決確定土地界址，桃園市公所復對被上訴人提起拆屋還地等事件，經桃園地院95年訴字第1701號、本院96年上易字第755 號判決確定，被上訴人應向桃園市公所價購無權占用土地及支付不當得利，被上訴人因此支出⑴購買系爭房屋越界建築占用原桃園市公所管理1648之2地號土地面積17.93平方公尺價金及相當租金不當得利、法定遲延利息共計1,020,830 元。⑵上開拆屋還地等事件之訴訟費用18,337.5 元及一、二審律師費56,000元。⑶前開確認界址事件之訴訟費用2,497 元。⑷辦理土地過戶、複丈費及代書費等14,959元。⑸本件訴訟之律師費8萬元。以上共計1,192,623元。另據中聯不動產估價師事務所（下稱中聯事務所）之估價報告書（下稱系爭估價報告書），系爭房屋因占用原桃園市公所管理1648之2地號土地面積17.93平方公尺，致該房屋價值貶損1,034,470元應屬合理。被上訴人因此所受損害為1,192,623元，所失利益為1,034,470元，以上合計2,277,093元。㈡依系爭買賣契約第7 條約定，上訴人保證系爭房屋應建築在
系爭1641地號土地上，且建物坐落土地地號本係不動產買賣契約重要約款及衡量土地是否具備契約約定品質之標準。上訴人給付之系爭房屋越界建築占用鄰地，故上訴人給付之系爭房地，與系爭買賣契約約定不符，欠缺上訴人保證之品質，且其價值及通常效用均有瑕疵，上訴人應負物之瑕疵擔保損害賠償責任。又上訴人給付之系爭房屋所有權有瑕疵，嗣由桃園市公所對被上訴人主張權利，被上訴人亦得依民法第
353 條準用第226條第1項規定請求上訴人損害賠償。上訴人係訴外人上第建設開發有限公司（下稱上第公司）之重要股東，參與上第公司之經營決策，系爭房屋係上訴人經營之公司建造，上訴人未盡監督之責，系爭房屋越界建築占用鄰地之瑕疵，可歸責上訴人，且無法補正，被上訴人亦得依民法第227條準用第226條規定請求上訴人賠償損害。依民法第354條第1項、第360條、第353條準用第226條第1項及第227條準用第226條規定，請求上訴人賠償1,192,623元並加計自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（本院按：原審判命上訴人給付851,537元本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠上訴人向上第公司購買系爭房地取得所有權前，上第公司即
已向主管機關依法取得建造執照及使用執照，衡諸常情，上第公司興建建案前，即會申請地政機關或測量公司指界丈量，進而請建築師製作工程圖樣等，並依指界之範圍內按圖施作，嗣於建築工程完竣後，再申請地政機關複丈並製作建物測量成果圖，確認並無越界情事後，依建築法相關規定申請核發使用執照，而上訴人所出售之系爭房屋既係依法取得建造執照及使用執照，自已業經地政機關測量無越界情事，桃園市公所嗣又主張系爭房屋部分占用1648之2地號土地，不無疑義。參諸桃園市公所於前開確認界址事件之主張，可知系爭房屋於興建過程發生界址爭議，桃園縣桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）固曾有不同鑑測結果，然經上第公司提出異議，桃園地政事務所報請桃園縣政府複核並於89年2月9日再至現場鑑定界址結果，認系爭房屋未有越界情事，並函覆桃園市公所，桃園市公所為確定1648之2地號土地面積有無減少，又再發函詢問，桃園地政事務所亦函覆該鑑定界址核算土地之面積與土地登記謄本上所標示之面積相符，此界址爭議即告確定，系爭房屋亦依法取得使用執照，並於89年3月28日辦妥第一次所有權登記。嗣因原釘界樁遭破壞滅失，桃園市公所於91年12月19日再申請桃園地政事務所前往現場測量，始又生界址爭議，然亦不致使系爭房屋變為占用桃園市公所管理1648之2 地號土地，桃園地院93年桃簡字第1476號判決確定之界址並非正確。上訴人亦非前開確認界址、拆屋還地等確定判決效力所及之人，自不受該判決結果之拘束。
㈡被上訴人並未說明上訴人是否特約擔保系爭房屋具有何等品
質，上訴人亦無被上訴人主張缺少所保證之品質情事，被上訴人主張系爭房屋占用他人土地，縱令屬實，亦與品質（就物之屬性）瑕疵無涉；如認系爭房屋有無占用他人土地係屬品質瑕疵，上訴人出售系爭房地時，有關界址爭議業已解決，前揭鑑定結果認系爭房屋並無越界建築情事，自無被上訴人主張品質瑕疵。至其後再度發生界址爭議，乃係原釘界樁遭破壞滅失所致，但此係上訴人交屋後所生，危險負擔已移轉於被上訴人，無從向上訴人主張。縱認系爭房屋占用桃園市公所管理1648之2地號土地，上訴人僅係單純將向上第公司購買系爭房地轉售被上訴人，根本不知有界址爭議之事，上訴人並非上第公司之重要股東，亦未參與上第公司之經營決策，並無被上訴人主張故意不告知物之瑕疵情事，被上訴人自不得依民法第360 條規定請求損害賠償。再上訴人出售系爭房地可供建築居住，完全符合通常效用，且系爭1641地號土地與相鄰1648之2地號土地價值相當，自無欠缺通常效用及價值之瑕疵，縱認系爭房地發生位移係屬欠缺價值及效用之瑕疵，上訴人無故意不告知瑕疵，兩造間亦無特約保證系爭房屋之品質，被上訴人亦無從依民法第360條規定請求損害賠償，被上訴人所得主張者為減少價金即因位移所生之價差損失。兩造於91年10月4日簽約，同年月底完成所有權移轉及交屋，且被上訴人於前開確認界址訴訟期間即知系爭房地界址有發生位移之瑕疵，然被上訴人並未依民法第356條規定即時通知上訴人，自應視為承認其所受領之物，不能再向上訴人主張負物之瑕疵擔保責任。況自91年10月31日上訴人點交系爭房地時起至97年8月26日被上訴人起訴時止，已逾5年期間，依民法第365條第1項規定，被上訴人不得主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任。上訴人業將買賣標的物財產權全部移轉給被上訴人，並無全部或一部不能移轉情形，本件應無權利瑕疵，被上訴人主張上訴人應負權利瑕疵擔保責任云云，亦不足採。
㈢債務不履行之不完全給付責任與瑕疵擔保責任之主要區別，
在於債務不履行責任成立，須限於有可歸責於債務人之事由及瑕疵係發生在債之關係成立後，至瑕疵擔保責任則兼及債之關係成立時即存在之瑕疵，且不以可歸責於債務人之事由為要件，物之瑕疵如於契約成立時即已存在，並無債務不履行規定之適用。兩造簽訂系爭買賣契約時，係屬現屋交易，亦即系爭房屋業已興建完成，被上訴人主張越界瑕疵，縱令屬實，係於系爭買賣契約成立時即已存在，自不構成債務不履行之不完全給付，被上訴人本諸債務不履行規定請求損害賠償，確屬無據。又買賣契約成立前存在之瑕疵，應負不完全給付之債務不履行責任，須以出賣人於締約時因故意或過失未告知該瑕疵於買受人為前提，上訴人單純將向上第公司購買系爭房地轉售被上訴人，並無故意不告知瑕疵情事，已如前述，且上訴人出售系爭房屋依法取得建造執照及使用執照，並經地政機關發有權狀，上訴人因而信賴上第公司、工務主管機關及地政機關之專業，根本不知有界址爭議或發生位移情事，亦無過失未告知瑕疵於被上訴人之情形，被上訴人自無從依民法第227條規定，主張上訴人應負不完全給付之債務不履行責任。
㈣如認上訴人出售系爭房屋占用他人土地應負賠償責任，依系
爭買賣契約第7條約定，應先由上訴人理清排除，被上訴人未及時通知上訴人，且被上訴人主張所受損害或非合理必要，或與上訴人出售系爭房地行為並無相當因果關係，遭鄰地訴請不當得利部分與瑕疵擔保責任係屬二事，被上訴人請求上訴人賠償，並無理由。若被上訴人得向上訴人請求被上訴人向桃園市公所價購土地及不當得利之損害，同理，被上訴人得向毗鄰門牌桃園縣桃園市○○○街○○○巷○○號房屋所有權人即訴外人曾秀絨請求價購占用被上訴人所有系爭1641地號土地金額及相當租金不當得利，此部分金額應予扣除。另依系爭估價報告書，系爭房屋因占用原桃園市公所管理1648之2 地號土地面積17.93平方公尺，致該房屋價值貶損851,537元，至於6.6年時間成本與房屋貶損價值無涉，不應併入計算等語置辯。
㈤上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於91年10月4日簽訂系爭買賣契約，被上訴人以價金910
萬元向上訴人購買系爭房地。被上訴人業依約於91年10月31日付清尾款予上訴人，上訴人則已於91年10月30日辦竣系爭房地所有權移轉登記予被上訴人並於同年月31日交屋，有不動產買賣契約書影本、土地所有權狀影本、建物登記謄本影本在卷可稽（原審卷第9至15頁、第71至72頁）。
㈡桃園市公所以其所管理1648之2地號土地與被上訴人所有系
爭1641地號土地經界爭議，訴請桃園地院93年桃簡字第1476號判決確定土地界址，之後，桃園市公所本此確定土地界址，起訴請求被上訴人拆屋還地及支付不當得利，經桃園地院95年訴字第1701號、本院96年上易字第755號判決確定，被上訴人應以954,589元向桃園市公所價購土地，並應給付桃園市公所46,349元本息及自95年10月18日起至移轉登記土地之日止按月給付986元，又被上訴人因前開拆屋還地等事件，經桃園地院97年度聲字第18號裁定應負擔訴訟費用18,337.5元確定，被上訴人並依前開拆屋還地確定判決，以桃園地院97年度存字第750號如數提存1,020,830元在案，有上開判決書暨確定證明書、提存書及裁定等影本在卷可稽（原審卷第16至36頁），並據原審法院調取桃園地院93年桃簡字第1476 號、95年訴字第1701號及本院96年上易字第755號民事卷宗核閱確實。
㈢被上訴人因前開確定土地界址事件，支出訴訟費用2,497元（原審卷第40至41頁）。
㈣被上訴人辦理土地分割過戶、複丈費及代書費等支出14,959
元，有地政士服務收費明細表影本及免用統一發票收據影本可參（原審卷第42至46頁）。
㈤被上訴人因前開拆屋還地等事件，支出第一、二審律師費
56,000元，及因本件訴訟支出第一審律師費8萬元，有收據及委任契約等影本可佐（原審院卷第47至49頁）。
五、兩造爭執點之論述：原判決認上訴人交付系爭房屋存有占用鄰地之瑕疵，此瑕疵無法補正，被上訴人依民法第227 條不完全給付規定，援民法第226條給付不能規定請求上訴人賠償損害851,537元，為有理由；上訴人抗辯債務人以特定物之現狀交付，不構成不完全給付，縱認契約成立時存在之瑕疵可構成債務不履行之不完全給付，被上訴人仍應舉證證明上訴人有可歸責之事由。本件應審酌之爭點為：上訴人給付之系爭房屋越界建築占用他人鄰地，被上訴人得否依債務不履行不完全給付請求上訴人賠償損害？㈠桃園市公所管理1648之2 地號土地與被上訴人所有系爭1641
地號土地經界爭議，經桃園地院93年桃簡字第1476號判決確定在案，依該判決確定之土地界址，被上訴人所有之系爭房屋確有越界占用桃園市公所管理1648之2地號土地。上訴人雖抗辯系爭房地係先向建設公司購買，衡情建設公司興建前會委請地政機關或測量公司進行指界丈量，並依指界之範圍內依工程圖說施作，於建築工程完竣，再申請地政機關複丈並製作建物測量成果圖，確認並無越界情事後，依建築法相關規定申請核發使用執照，系爭房屋既已取得建造執照及使用執照，自經地政機關測量無越界情事云云。然，建築主管機關核發建築執照及使用執照，僅形式上審認工程圖說建築所在與土地是否相符，至於土地界址乃地政機關職掌，建築主管機關就此並無實質審查權限，上訴人徒以系爭房屋業經建築主管機關核發取得建造執照及使用執照，遽謂桃園地院93年桃簡字第1476號判決確定之土地界址仍有疑義，系爭房屋並無越界云云，自非可採。又依桃園地院93年桃簡字第1476號判決關於桃園市公所於該事件之主張，桃園市公所於88年12月2日向桃園地政事務所申請鑑界，經該所實測後發現系爭房屋越界，桃園市公所並即通知上第公司排除占用之建物，嗣後地政機關就系爭房屋是否越界，桃園市公所管理1648之2 地號土地面積是否短少，先後答覆不一，並稱地政事務所原釘界樁遭受破壞滅失（原審卷第16頁正反面、第17頁），地政事務所所釘界樁既遭受破壞滅失，自無從認定上第公司係依界樁所示土地界址建屋，益見不得以上第公司建屋範圍認定土地確實界址，參照前述判決第5頁記載：「‧‧‧經桃園縣地政事務所94年6月28日桃地測字第094000556
8 號函復略以『本案貴局檢附圖說之A－K、L－M地籍圖線係為本所77年6 月14日桃地收字第2908號辦理地籍逕為分割之區界線，其區界樁坐落於地籍圖之位置均為正確，惟測量人員於訂正地籍圖時以圖廓分幅套繪釐正，造成該經界無法成一直線，業經查明後辦理釐正』等語‧‧‧」，足認地政事務所於77年間辦理地籍逕為分割，地籍圖及界樁坐落位置均為正確，係因測量人員於訂正地籍圖時以圖廓分幅套繪釐正造成圖地不合情況，嗣始查明後辦理釐正，而本院93年桃簡字第1476號判決所憑內政部土地測量局95年1月23日出具鑑定書，係依釐正後之地籍圖，經接辦之鑑測人員擴大範圍檢測，重新研判分析套合並重新製作鑑定書，自屬可採為確定該土地界址，上訴人徒以前揭土地界址爭議始末，抗辯前開確定判決認定土地界址為不當云云，殊非可取。
㈡按買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物
交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又房屋定著於基地不能分離，房屋就坐落基地無使用權，將導致房屋有遭人請求拆除之危險，且較諸有基地使用權之房屋顯然價值低落，依通常交易觀念，應視為物之瑕疵。本件上訴人出售交付予被上訴人之系爭房屋部分坐落於原訴外人桃園市公所管理1648之2地號土地，導致部分房屋有遭桃園市公所請求拆除之危險，應認具備物之瑕疵。次查，最高法院77年度第7次民事庭會議決議雖謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開決議逕為相反之解釋，而認物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人即無須負不完全給付之債務不履行責任。況且物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。出賣人負有依債之本旨交付買賣標的予買受人之義務，於特定物之買賣，如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所明知，得為交易雙方於買賣條件商訂有所考量，出賣人依此交付特定物，即屬依債之本旨而為給付，不能認為具備物之瑕疵。如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所不知，出賣人交付買賣標的因欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，即屬瑕疵給付，出賣人即應負不完全給付之債務不履行責任，故關於不完全給付債務不履行責任之成立，應重在出賣人是否依債之本旨而為給付，或其給付因不合債之本旨而屬瑕疵給付，並無限定物之瑕疵須發生於契約成立後之必要。學者王澤鑑認「出賣人於訂立契約時，疏於注意未發現特定物既存之瑕疵而出售並為交付，在解釋上亦可認為係違反契約上之義務，應能成立不完全給付」（本院卷第57頁），學者詹森林亦採同樣見解（本院卷第63頁），可供參考。此外，依上訴人之陳述，其對於界址之爭議早已知悉，則對於界址之確實範圍應承擔較高之注意義務，上訴人對於已知之界址爭議後續事項以至房屋興建完成，應注意能注意而不注意有越界情事，難謂上訴人就該越界之瑕疵未發現為無過失。是上訴人抗辯系爭房屋占用鄰地於締約時即已存在，其得不負不完全給付之債務不履行責任云云，洵非可採。上訴人交付系爭房屋存有占用鄰地之瑕疵，此瑕疵復無法補正，被上訴人依民法第227條不完全給付規定，援民法第226條給付不能規定，請求上訴人賠償損害，即無不合。
㈢被上訴人因上訴人交付系爭房屋占用鄰地之瑕疵，係受有因
該瑕疵減少房屋價值之損害。經原審法院囑託中聯事務所鑑定結果，系爭房屋於91年10月18日兩造交易時因占用原桃園市公所管理1648之2地號土地面積17.93平方公尺，致該房屋價值貶損851,537元，有該事務所98年6月10日98年聯估字第09800020號函暨所附估價報告書可憑（原審卷第182頁至226頁）。是原判決認被上訴人因系爭房屋瑕疵致受有房屋價值貶損之損害為851,537元，自無不合。
六、綜上所述，被上訴人援民法第227條、第226條規定，請求上訴人給付851,537元及自起訴狀繕本送達翌日即自97年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審就上開金額判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 賴以真