臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1142號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 詹順發律師
邱俊哲律師被 上訴 人 祭祀公業周明珠法定代理人 甲○○
丙○○丁○○訴訟代理人 張慶宗律師上列當事人間請求撤銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年10月20日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1039號第一審判決提起上訴，經本院於99年2月2日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊為坐落於○○區○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之所有人，上訴人則為其前管理人周廷芳之子，訴外人即原審共同被告鄭松雄之父鄭坤圡生前向伊租用系爭土地建築房屋，因而取得同地段第1862建號，門牌號碼為台北市○○區○○路2段86號房屋（下稱系爭房屋）所有權應有部分三分之一，並於系爭土地設定地上權登記（權利範圍面積為66.59平方公尺，下稱系爭地上權），鄭松雄繼承之而為系爭地上權人及系爭房屋共有人（應有部分三分之一）。因上訴人知悉系爭土地積欠地價稅即將被行政執行處拍賣，為日後拍賣時得基於地上權人之地位優先承買，乃於97年5月間與鄭松雄訂立買賣契約，向鄭松雄買受系爭地上權及系爭房屋應有部分，鄭松雄雖於97年11月18日以台北古亭郵局第2826號存證信函通知伊於10日內行使基地所有人之優先購買權，然鄭松雄刻意將該存證信函寄至台北市○○區○○路○段○○號周廷芳父子之住處，而未寄至伊登記備查之台北市○○區○○街○○○○號之地址，復未於該信函中詳為說明出售條件及價格，致伊無從主張行使優先購買權，依法鄭松雄與上訴人間所為之系爭房屋買賣契約不得對抗伊，伊自得請求被上訴人塗銷系爭地上權及系爭房屋應有部分讓與登記等情，爰依土地法第104條之規定，求為判決塗銷系爭房屋所有權移轉登記及系爭地上權讓與登記。（原審判決被上訴人勝訴）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（至於被上訴人於原審另請求判決撤銷上訴人與鄭松雄間系爭地上權之移轉行為及系爭房屋之買賣及移轉行為部分，經原審判決駁回，未經其聲明不服，已經確定。）
二、上訴人則以：丙○○、甲○○、丁○○並非被上訴人之法定代理人，本件起訴並不合法。又於97年5月間被上訴人之管理人為周廷芳，而周廷芳已收受上開優先購買權之通知，已符合土地法第104條之規定，被上訴人未依限為優先購買之意思表示，即視為放棄優先承買權。縱令鄭松雄之通知不合法，被上訴人至遲於本件訴訟程序中因已閱覽全部登記資料而知悉系爭房屋買賣條件，然被上訴人迄今未表示行使優先購買權，已逾土地法規定之期限，不得再主張優先承買。再者，依土地法第104條規定，僅房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權利，並未規定地上權人出讓其地上權時，基地所有權人有優先購買權，故被上訴人就系爭地上權之請求，顯屬無據等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，原審共同被告鄭松雄之父鄭坤圡
於45年6月15日就系爭土地設定地上權（設定權利範圍面積為66.59平方公尺，即系爭地上權），鄭坤圡並於當日就系爭房屋應有部分三分之一，以買賣為原因登記為所有權人。嗣鄭松雄繼承鄭坤圡而為系爭房屋所有權應有部分三分之一之共有人及系爭地上權人。
㈡上訴人與鄭松雄於97年11月11日簽立系爭房屋應有部分買賣
、移轉契約及地上權移轉契約，均於同年12月3日完成移轉登記。
㈢鄭松雄於97年11月18日以台北古亭郵局第2826號存證信函（
即原證五，見原法院臺北簡易庭98年度北簡字第19222號卷，16頁所示）通知被上訴人就系爭房屋及地上權行使優先購買權，該存證信函之內容為：「本人（即鄭松雄）將出○○○區○○段○○段1862建號（持分三分之一，即系爭房屋）所有權○○○區○○段○○段○○○號地上權（即系爭地上權）出售予第三人，依土地法第一○四條之規定，地上權及房屋於出售時，土地所有權人有優先購買之權利，故在此通知台端（即被上訴人）是否主張優先購買權，請於文到後十日內主張其權利。」㈣前開存證信函上所載被上訴人地址為台北市○○區○○路2
段21號，被上訴人管理人為周買、周廷芳（即上訴人之父）、周秋溪。周廷芳並於次日收受上開存證信函，並無再行通知被上訴人行使優先購買權（見本院卷，38頁反面）。周秋溪、周買分別於96年4月26日及94年5月27日死亡，上開存證信函寄送當時被上訴人之管理人僅周廷芳一人。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於丙○○、甲○○、丁○○是否為被上訴人之法定代理人
部分：就此，上訴人雖抗辯依被上訴人之規約，管理人之選任，以派下員過半數同意為之，被上訴人並未提出開會通知、開會紀錄及投票等文件，證明丙○○、甲○○、丁○○為被上訴人之管理人，本件起訴自不合法等語。然丙○○、甲○○、丁○○業經被上訴人依祭祀公業條例規定推舉為管理人，並報請台北市中正區公所備查，有該公所98年5月12日北市正民字第09831066800號函附卷可稽（見原審卷，13頁），上訴人辯稱其三人非被上訴人之管理人，並不可採。
㈡關於鄭松雄是否合法通知被上訴人行使優先購買權部分：就
此，上訴人主張：被上訴人於97年5月間之管理人為周廷芳，上訴人已通知周廷芳得優先購買系爭房屋應有部分及地上權，於原審審理期間，被上訴人亦知悉上訴人與鄭松雄間之買賣條件，乃被上訴人竟不行使優先承買權，顯不得再行使等語。被上訴人則辯稱：上訴人所為優先購買之通知並未合法送達予被上訴人，亦未表明買賣之條件，被上訴人無從行使優先承買權。雖被上訴人於原審程序中知悉買賣事實，仍無法知悉買賣之條件，無從行使優先購買權等語。分述如下：
1.按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。又基地或房屋出賣人必須將其與第三人訂立之買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便優先承買權人可考慮是否依同樣條件優先購買，如僅通知買賣之事實，而未通知買賣之條件，優先承買權人仍無從決定是否依同樣條件優先購買，就令於接獲通知後10日內未為承買之表示，仍不得視為放棄優先購買權。
2.本件訴外人鄭松雄出售系爭房屋應有部分及地上權予上訴人時，固於97年11月18日以台北古亭郵局第2826號存證信函通知被上訴人之管理人周廷芳，然其信函內容僅記載：「本人將出○○○區○○段○○段1862建號（持分1/3）所有權○○○區○○段○○段○○○號地上權予第三人，依土地法第104條之規定，地上權及房屋於出售時，土地所有權人有優先購買之權利，故在此通知台端是否主張優先購買權，請於文到10日內主張其權利。」等語，已如前述，並未將其與上訴人間約定之買賣價金、如何給付等買賣條件告知被上訴人，自難認鄭松雄已依土地法第104條第2項之規定，合法通知被上訴人行使優先購買權。
3.又被上訴人於原審審理時，固提出登記申請書及建築改良物所有權買賣移轉契約書之影本（見原審卷，18頁以下），可見已知悉鄭松雄與上訴人間買賣之事實。然此等文書僅記載辦理買賣、移轉系爭房屋應有部分及地上權之房屋資料，至於買賣價金等有關買賣條件之資料，則無記載，故被上訴人稱其不知買賣條件，應堪採信。何況該登記申請書、移轉契約書等文書，係鄭松雄、上訴人辦理所有權移轉登記而向地政機關提出之文書，非鄭松雄向被上訴人通知買賣條件以便被上訴人得行使優先承買權之文書，縱令被上訴人於原審審理中，已知悉系爭房屋移轉之事實，亦難認係因鄭松雄之通知而知悉買賣條件。
4.上訴人既未合法通知被上訴人是否行使優先承買權，則上訴人抗辯被上訴人於知悉買賣之事實後未於10日為承買之表示，其優先承買權視為拋棄云云，自非可採。
㈢關於被上訴人就系爭地上權有無優先承買權部分：就此，被
上訴人主張：系爭地上權係因租地建屋而依土地法第102條規定設定，鄭松雄既將房屋所有權移轉予上訴人，則具有從屬權利性質之租賃權及地上權，自應隨同房屋移轉，被上訴人就系爭房屋既有優先承買權，則就系爭地上權亦有優先承買權等語。上訴人則辯稱：土地法第104條第1項並未規定地上權人出讓其地上權時，基地所有權人有優先購買權，被上訴人就系爭地上權之請求，顯屬無據等語。查租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記，土地法第102條定有明文。本件被上訴人主張訴外人鄭松雄之父鄭坤圡係因租地建屋關係而依土地法規定為地上權登記之事實，為上訴人所不爭，本院應以之為裁判基礎。是系爭地上權登記之目的，僅為使系爭房屋使用系爭土地，於具有債權效力之租賃關係外，另取得具有物權效力之權源而為，可謂附隨於該租地建屋關係而存在之權利，應解為於系爭房屋出賣時，系爭地上權應隨之移轉（最高法院67年台上字第3887號判例參照），蓋若非如此解釋，將無法達到基地所有人與房屋所有人歸於同一人，以盡經濟上效用之立法目的（最高法院65年台上字第530號判例參照），參以鄭松雄通知被上訴人優先承買時，亦指明包含優先承買系爭地上權在內（見原審卷，16頁），更無疑義，故上訴人抗辯被上訴人就系爭地上權無優先承買權，為不可採。
㈣關於被上訴人請求有無理由部分：就此，被上訴人主張：被
上訴人並未合法接獲上訴人或鄭松雄通知行使優先購買權，上訴人與鄭松雄所為系爭房屋買賣契約不得對抗被上訴人，被上訴人得請求塗銷上訴人與鄭松雄間就系爭房屋所有權及地上權之移轉登記等語。上訴人則辯稱：被上訴人並未表示願購買系爭房屋，即提起本件訴訟，顯欠缺權利保護必要等語。分述如下：
1.按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項定有明文。依此規定，於租地建屋之房屋所有人將房屋出賣予基地所有人以外之第三人時，基地所有人即取得同一條件之優先承買權，即令房屋所有人未通知或未合法通知基地所有人，亦不影響基地所有人取得此權利。易言之，基地所有人之優先承買權，應解為以房屋所有人將房屋出賣為發生之條件，而非以房屋所有人合法通知出賣之事實為發生之條件。若非如此解釋，則於房屋所有人始終不通知或不合法通知基地所有人關於房屋買賣之條件時，基地所有人將無法取得優先承買權，其不合理者，自不待言。觀諸法律規定房屋所有人合法通知基地所有人後，基地所有人未於10日內為承買之表示者，視為「拋棄」優先承買權，益見於基地所有人未於該10日內為承買之意思前，即已取得優先承買權，否則即無未於10日內為承買之表示，視為「拋棄」可言。就本件而言，鄭松雄將系爭房屋出賣予上訴人時，被上訴人即同時取得以同一條件優先承買系爭房屋、地上權之權利。又因鄭松雄始終未依法將買賣條件通知被上訴人，因此被上訴人之優先承買權自不因未為承買之表示而視為消滅。
2.依土地法第104條第2項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。所謂不得對抗優先承買權人，指優先承買權人得主張該買賣及移轉所有權契約，對於優先承買權人為無效之義。此不得對抗優先承買權人之效力，是否以優先承買權人已表示願承買為前提，法律雖無明文，然優先承買權於房屋所有人出賣房屋時，即已發生，如前述，則只須優先承買權尚未消滅，不論優先承買權人已否為承買之表示，均得主張出賣人與買受人間之買賣及物權移轉之契約無效。蓋不為如此解釋，則出賣人即可故意不通知優先承買權人或故意不通知其買賣條件，使優先承買權人事實上無從為承買之表示，再由買受人受讓登記後將之移轉予善意第三人，剝奪優先承買權人之優先承買權（因由買受人再次善意受讓移轉登記之第三人，應受土地法第43條之保護），殊違法律規定優先承買權之目的。當然，認為優先承買權人於未為承買之表示前，即得主張出賣人與買受人間之買賣及移轉契約，不得對抗優先承買權之效力，雖可能發生優先承買權人主張出賣人與買受人間之契約無效後，卻不願承買，買受人據以反悔不買而生糾葛之不利，但此一不利，乃出賣人不依法通知所肇致後果，應由出賣人承擔。且於優先承買權人未表示承買，卻主張出賣人與買受人間之買賣及移轉契約不得對抗之效力後，出賣人仍得再依法通知優先承買權人，若優先承買權人為承買之表示，因出賣人係以相同之條件出賣予優先承買權人，對於出賣人而言，即無任何不利益可言。若優先承買權於出賣人合法通知後10日內仍未表示承買，則其優先承買權即視為拋棄，出賣人與買受人間所簽立之契約，即可不受優先承買權人之影響，因此，前開出賣人可能產生之不利，極易經由出賣人之補行通知而避免，對於出賣人而言，並無難以承受之不利，對於優先承買權人而言，則可落實優先承買權之目的，應屬合理。再者，前開解釋下，對於買受人而言，雖可能因出賣人遲不合法通知優先承買權人，致其與出賣人間所訂立之契約陷於不確定，但法律既基於土地與房屋歸於同一人之目的，而為優先承買權之規定，此種不確定之不利益，僅能依買受人與出賣人間之買賣關係解決，不得據以排除優先承買權人之權利。
3.基上述，本件被上訴人就系爭房屋及地上權之優先承買權，於鄭松雄將系爭房屋及地上權出賣予上訴人時，已然發生，即令鄭松雄始終未依法通知被上訴人行使優先承買權，致被上訴人亦未表明是否承買，然上訴人仍不得以其與鄭松雄間之系爭買賣契約對抗被上訴人。從而被上訴人主張上訴人與鄭松雄間之系爭買賣契約無效，上訴人與鄭松雄間就系爭房屋所有權及系爭地上權所為移轉登記，均應予塗銷，自屬有據，上訴人辯稱被上訴人欠缺保護必要，難予贊同。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應就系爭房屋，登記收件字號為97年12月3日中正一字第11316號，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並應就系爭土地所設定權利範圍66.59平方公尺，登記收件字號為97年12月3日中正一字第11317號之地上權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 呂太郎正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 黃千鶴