臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第119號上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○訴 訟代理人 蔚中傑律師被 上訴人即附 帶上訴人 甲○○訴 訟代理人 乙○○
余道明律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣士林地方法院97年度訴字第671號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此條規定依同法第463條之規定，亦為第二審程序所準用。查，上訴人即附帶被上訴人 (下稱上訴人)於原審係依解除契約之法律關係及民法第179條之規定，請求被上訴人即附帶上訴人 (下稱被上訴人)給付新臺幣 (下同)1,280,000 元並加計法定遲延利息 (見原審卷第170頁)。嗣提起上訴後，補充陳述：被上訴人對於門牌號碼臺北市○○區○○路1 段47巷22弄20號4 樓房屋之瑕疵有故意不告知之欺瞞情形，且該等重大瑕疵在交易上亦屬重要，故上訴人於民國（下同）96年8 月28日以臺北南海郵局第1158號存證信函通知被上訴人依民法第88條規定撤銷購買上開房屋之意思表示。又縱認被上訴人無詐欺或上訴人無意思表示錯誤之情事，因上開房屋有重大瑕疵存在，上訴人亦已依民法第359條之規定 ，解除兩造間之買賣契約等語 (見本院卷第23頁、第45頁、第69頁) ，核其所為係不變更訴訟標的補充事實及法律上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於96年6月23日經由訴外人永慶房屋仲介股份有限公司 (下稱永慶房屋)向被上訴人購買坐落臺北市○○區○○段2小段317、318-9地號，應有部分213/10000之土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路1段47 巷22弄20號4樓房屋 (下稱系爭房屋)，並簽訂不動產買賣契約 (下稱系爭買賣契約)，伊已依約給付被上訴人簽約款、用印款共計1,280,000元。惟簽約後，伊發現系爭房屋浴室上方管道間、臥室樑、天花板、窗框、陽台、客廳牆面、外牆等多處滲漏水、臥室天花板有鋼筋外露，與簽約時確認漏水3 處差異懸殊，被上訴人更以油漆等方式意圖隱瞞上揭重大瑕疵；且標的物現況說明書9-1「 建物是否有滲漏水情形」，被上訴人未勾選以上位置，標的物現況說明書9-2 「是否在產權持有期間修復滲漏水」，屋主勾「否」。伊於96年8 月28日以臺北南海郵局第1158號存證信函通知被上訴人，催告被上訴人應於函到15日內將前述重大瑕疵修復，逾期即以該函為解除契約之意思表示，不另通知，然被上訴人暨其配偶乙○○即買賣契約代理人於96年8 月29日收受上開存證信函後，並未於15日內將房屋之重大瑕疵修復完成，故系爭買賣契約於96年9 月13日依法已解除，被上訴人自有返還價金之義務。又縱認伊有違約情事，被上訴人主張將已收價金1,280,000元全部抵充違約金，亦屬過高，應予酌減等情。爰依解除契約之法律關係及民法第179條之規定，求為命被上訴人給付1,280,000元，及自96年9月14日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人簽約前即明知系爭房屋有滲漏情形，伊從未有隱瞞、故意不告知、詐欺上訴人之情事。且伊簽約後旋即僱請工程人員針對滲水原因為勘查、修復，系爭房屋修繕完工迄今已逾1 年，期間多次大雨、颱風等，均未有漏水或滲漏情形，足證修繕工程並無瑕疵，滲漏情形非屬嚴重，且已修復。又伊之瑕疵擔保責任係於交屋時發生，兩造既約定於尾款交付時交屋，上訴人即不得以瑕疵擔保責任為由，拒絕給付第3期款項。是以，上訴人於96年8月28日之存證信函不能發生解除契約之效力，而伊於同年9 月13日以存證信函促請上訴人給付第3 期買賣價金，惟上訴人未依約履行，伊即於96年10月2 日發函解除契約，沒收上訴人給付之價金抵充違約金。伊沒收之違約金並未過高等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人640,000元 ，及自97年11月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並補充陳述：被上訴人對於系爭房屋之瑕疵有故意不告知之欺瞞情形，且該等重大瑕疵在交易上亦屬重要，故上訴人於96年8 月28日以臺北南海郵局第1158號存證信函通知被上訴人依民法第88條、第92條規定撤銷購買系爭房屋之意思表示。又縱認被上訴人無詐欺或上訴人無意思表示錯誤之情事，因上開房屋有重大瑕疵存在，上訴人亦已依民法第359條之規定 ，解除系爭買賣契約等語，且聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人640,000元，及自96年9月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
另被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人(即被上訴人)部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人 ( 即上訴人)在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年6 月23日就系爭房地經由永慶房屋仲介成立系爭
買賣契約，買賣價金為12,800,000元，上訴人已給付簽約款640,000元、用印款640,000元，共計1,280,000元。
㈡系爭買賣契約第10條第5款約定：「本買賣標的物於交屋前
如有存在物之瑕疵（例如滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方（即被上訴人）應負瑕疵擔保責任。」、第18條特別約定事項記載「2.經甲 (即上訴人)、乙 (即被上訴人)雙方確認，本標的物現況客用浴室靠客廳牆面、臥室靠陽台壁面及另一臥室靠花台壁面有滲漏水情形，乙方（即被上訴人）應於交屋前修復完畢並負擔費用」、「標的物現狀說明書」亦載明房屋現況有滲漏水情形。
㈢上訴人簽約後再至現場，發現除前開3 處滲漏水，尚有浴室
上方管道間、臥室樑、天花板、窗框、陽台、客廳牆面、外牆等多處滲漏水、臥室天花板有鋼筋外露之情形。
㈣上訴人於96年8 月28日發存證信函予被上訴人，表明至現場
另發現其他滲漏水之處，要求被上訴人於15日內修復重大瑕疵，否則以該存證信函解除系爭買賣契約。被上訴人委請余道明律師於96年9月13日發花蓮府前路郵局第208號存證信函回覆上訴人，表明上訴人應給付第3 期買賣價金，被上訴人依據系爭買賣契約已進行瑕疵修繕，大抵完工，催告上訴人需依約給付價金，否則解除契約沒收價金；嗣後被上訴人於96年10月2日委託余道明律師寄發花蓮府前路郵局第224號存證信函給上訴人，表示因上訴人違約，故依據買賣契約第13條約定，解除系爭契約。
五、上訴人依96年8月28日台北南海郵局第1158號存證信函，主張兩造契約於96年9月13日已解除，為不合法：
㈠當事人主張有利於己之事實，應負舉證之責任（民事訴訟法第277條參照）。查：
①系爭買賣係由永慶房屋仲介，上訴人看屋時已知客用浴室靠
客廳牆面、臥室靠陽台壁面及另一臥室靠花台壁面有滲漏水情形，並載明於買賣契約第4條、特別約定事項第18條、「標的物現狀說明書」（見原審卷第10、12、19、23頁），為兩造所不爭執。
②依證人丁○○於原審證稱：上訴人原先去看時是只有不動產
買賣契約書特別約定第18條第2點的3處漏水，簽完約之後，後來有下雨，又去看，發現多了2處漏水… 原審卷第33頁（即房屋浴室上方管道間有滲漏水之情形）是簽完約之後我們把天花板撬開來看才知道，第92頁（即客廳天花板及樑柱等處滲漏水）在客廳的上方，是簽完約之後再去看才發現的等語（見原審卷第113 ）。茲上訴人既於簽約前至現場親自檢視，就原有漏水之處又明示於買賣契約，新增之處又須把天花板撬開來看才知道，自難認定被上訴人於簽約前即已知悉有其他處滲漏水之瑕疵，而於簽約時故意不告知，上訴人又未能舉證證明，其主張被上訴人有故意或重大過失不告知瑕疵云云，自不可採。
③按，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，固為民法第88條第1 項所明定。查兩造間既係特定物買賣，就買賣契約之標的、價金等，又約定甚明，足認係本於真意而為表示，況上訴人未能舉證證明有上開情事，其主張意思表示有錯誤而撤銷云云，自不可採。
㈡依買賣契約約款第10條第5 款約定，如系爭房屋於交屋前有
滲漏水等瑕疵，被上訴人負有擔保責任，且第18條特別約定事項，復約定被上訴人應於交屋前修復瑕疵並負擔費用，是簽約時房屋有滲漏水之問題，被上訴人應於交屋前負責修繕前開瑕疵。依證人丁○○證稱：我是永慶房屋西湖店之店長，因為上訴人於簽約後發現多了其他處漏水，有先跟被上訴人回報，要在交屋前修繕完畢，上訴人說要自己修繕，後來是被上訴人在96年9 月、10月間完成修繕，修繕時我有去現場，之後沒有再發現漏水，有告訴上訴人說修繕完畢，但是上訴人說他不想買了不去現場看，今年薔蜜、辛勒克颱風過後，我還有去現場拍照等語（照片附於原審卷120-125頁 ）。茲被上訴人已依約履行，並於96年9 月13日以存證信函函覆上訴人房屋滲水之瑕疵，其於簽約後即委請修繕，大抵完工，藉連日大雨之觀察，亦無再次滲漏之處，修繕可於交屋前完成等語（見原審卷第43頁）。雖證人戊○○於原審到庭證稱：依被上訴人提出的發票，沒有辦法對系爭房屋做出完整修繕，因為光做浴廁抓漏的部分金額就會超過了，依照我們經驗，管道間的部分一定要配合樓上打除、查漏、復原，所以才會有泥工、磁磚、查漏的工資，金額不會這麼低（見原審卷第117頁 ），然系爭契約約定由被上訴人負責修復瑕疵及負擔費用，且廠商估價情形不一，被上訴人修復費用雖低於上訴人接洽的廠商（即證人戊○○）估價，亦未違反契約之約定，故上訴人主張被上訴人有拒絕修復之情形云云，自非可採。
㈢按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金（民法第354條、第359條參照 ）。查上訴人於簽約後，再至現場，發現房屋浴室上方管道間、臥室樑、天花板、窗框、陽台、客廳牆面、外牆等多處滲漏水、臥室天花板有鋼筋外露之瑕疵，為兩造所不爭執；惟依證人戊○○於原審到庭證稱：我是做防水工程。有到台北市○○路○段○○巷○○弄○○號4樓系爭房屋去看漏水狀況，漏水情形還好，是可以補救的，比較嚴重的是在浴廁部分，因為漏水的位置是在水管接合的地方。最簡單的方式就是做一個導水盤，比較麻煩的地方是在管道間找漏水位置，才知道從哪裡開挖。管道間除了包覆的部分外，浴室管道間有漏水的水漬。我當時有要到5樓去看，被5樓的住戶拒絕。房屋管道間漏水的原因，我判斷有2 個，一個為水管的轉接頭沒有接好而且老舊產生裂縫，第二可能是屋頂防水沒有做好，產生斷層之後水往管道間流下去等語（見原審卷第116- 118頁）。依其證言，可知該新發現之瑕疵，漏水情形尚不嚴重，可以補救，自非重大瑕疵，上訴人解除契約客觀上顯失公平，故其依民法第354條、第359條規定解除契約，自非可採。
㈣綜上，上訴人依96年8月28日台北南海郵局第1158號存證信
函主張解除契約既不合法【上訴人於97年4月29日以台北台塑郵局第00472號存證信函內亦主張解除契約（見原審卷第50至51頁），惟於本院言詞辯論時已主張依96年8月28日台北南海郵局第1158號存證信函解除契約（見本院卷第47頁、81頁）】，則被上訴人依買賣契約受有上訴人給付之簽約款640,000元、用印款640,000元，共計1,280,000元 ，屬有法律上之原因，上訴人主張被上訴人受有上開金額係不當得利云云，自不可採。
六、被上訴人96年10月2日解除契約，沒收違約金亦不合法：㈠按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之
義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264 條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權。（最高法院87年台上字第671 號判例可資參照）。又，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質欠缺者，亦屬之。民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院89年台上字第1579號、88年台上字第44號、84年台上字第169號、82年台上字第291號判決參照）。查，系爭買賣契約第5條固約定：
⑴簽約時應給付64萬元。⑵備證用印款，應於96年7月8日給付64萬元。⑶完稅時（土地增值稅單及契稅單核發後5 日內）給付128萬元。⑷尾款1,024萬元於金融機構貸款時核撥支付，乙方（即被上訴人）同時辦理交屋；第18條約定，系爭房屋現況客用浴室靠客廳牆面、臥室靠陽台壁面及另一臥室靠花台壁面有滲漏水情形，被上訴人應於交屋前修復完畢並負擔費用等語（見原審卷第9至13頁）。惟，上訴人於96年7月間又發現房屋浴室上方管道間、臥室樑、天花板、窗框、陽台、客廳牆面、外牆等多處滲漏水、臥室天花板有鋼筋外露之明顯瑕疵，其於96年8月28日寄發台北南海郵局第1158號存證信函，要求被上訴人於15日內修復，並主張同時履行抗辯拒絕給付任何價金（見原審卷第38-40頁 ），自屬有據，被上訴人抗辯瑕疵擔保責任應於交屋時發生，兩造契約約定於尾款交付時交屋，上訴人不得以瑕疵擔保責任為由，拒絕給付第3期款項即完稅款云云，自不可採。
㈡依買賣契約第13條第2項約定：「甲方 （即上訴人）若有遲
延給付之情形。如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即被上訴人）自應付之日起，按已給付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」（見原審卷第11頁）。可知，被上訴人僅於上訴人有遲延給付購屋款及毀約不買或其他違約情事時，始得請求違約金，茲上訴人已得行使同時履行抗辯權，被上訴人不得解除契約，已如上述，故，被上訴人沒收上訴人給付之價金抵充違約金，自無所據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第359條、第88條、第179條、第252條之法律關係請求被上訴人返還1,280,000元本息，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。就上訴人請求再給付64萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。附帶上訴部分，原審判命被上訴人應給付上訴人64萬元本息，並依兩造聲請為附條件准、免假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人附帶上訴聲明廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判，並駁回上訴人此部分請求。
八、按，除有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，並就該事由提出釋明外，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之 (民事訴訟法第447條參照)。查上訴人於原審主張有民法第92條被詐欺之情事，然於言詞辯論期日已撤回該主張（見原審卷第144頁 ），其於本院復為主張 (見本院卷第23頁 )，核屬新的攻擊防禦方法，上訴人復未釋明其有合於民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形之一，依前揭說明，上訴人提出此新攻擊防禦方法，即與上開規定有違，應予駁回，本院亦不得加以審酌。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
書記官 陳明俐