臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第269號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 孔令則律師上列當事人間請求給付土地事件，上訴人對於中華民國98年2月6日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1085號第一審判決提起上訴，經本院於98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於桃園縣○○鎮○○○○段○○○○號土地、353地號土地（面積分別為968平方公尺、34042平方公尺，下稱系爭土地），為伊及其親族所共有，而其中352地號土地，被上訴人丙○○應有部分為7000分之85，被上訴人乙○○應有部分為100分之2；353地號土地，被上訴人丙○○應有部分為7000分之85，被上訴人乙○○應有部分為1000分之10。而系爭土地為先祖留下，共有人間並無分管使用之約定，訴外人丁○○未經全體共有人同意，擅自在系爭土地上建築如原判決附圖所示之三層加強磚造房屋（臨時建號：桃園縣○○鎮○○○○段1132建號，下稱系爭房屋），該屋係無建照、無使用執照、無水電且未辦理保存登記之建物，而丁○○業已將系爭房屋之使用權移轉予戊○○，嗣因戊○○與他人間損害賠償強制執行事件，系爭房屋經原法院拍賣，由上訴人拍定買受。惟系爭房屋既係丁○○無權占有系爭土地所建造，並移轉使用權予戊○○，雖上訴人係於拍賣程序中拍定買受系爭房屋，亦同屬無權占有，爰依民法第821條前段、第767條規定提起本訴，求為命上訴人應將坐落於桃園縣○○鎮○○○○段○○○○號、353地號土地上如原判決附圖所示之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人之判決。
二、上訴人則以：
（一）系爭土地為丁○○繼承所得，其上原建有平房1棟，並由丁○○家屬世襲居住，84年間丁○○將平房改建為現今之三層加強磚造房屋，分為前、後棟，並將後棟即系爭房屋贈與其女戊○○居住使用，前棟則贈與其女陳瑞香使用。
而依系爭土地之土地登記謄本記載，丁○○於39年6月22日已繼承系爭土地，雖於87年2月14日始辦理繼承登記（應有部分均為100分之2），然並不影響系爭土地及系爭房屋曾為丁○○一人所有之事實。則依民法第425條之1規定，自平房改建為系爭房屋後，推定系爭房屋於得使用期限內與系爭土地間有租賃關係存在。又依最高法院48年度臺上字第1457號判例意旨及73年度第5次民事庭會議決議，亦應推斷系爭土地所有權人丁○○默許伊繼續承租系爭土地，並可對其他土地共有人出讓應有部分之承受人繼續原來之租賃關係。
（二）按民法第153條規定：「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或依其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，或依習慣、依事件之性質，承認無需通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實者，其契約即為成立。查丁○○已用圍牆環繞前後兩棟房屋，期間歷經10餘年，被上訴人與其他土地共有人均未曾反對，亦未請求丁○○或戊○○拆屋還地，顯有默認或同意系爭房屋坐落系爭土地上。而被上訴人所居住之房屋同為改建之三層加強磚造房屋，亦均坐落於系爭土地上，且3人改建之房屋占用系爭土地面積與依各自應有部分比例計算之土地面積相近，應認系爭土地共有人間在相當期間內互相承諾分管使用土地之事實，足以間接推知共有人間有分管使用之表示意思一致，已成立分管使用約定之契約，則伊買受系爭房屋自繼受分管使用約定之契約。至丁○○於原審雖證稱改建系爭房屋時，知道的人都反對等語，然丁○○與伊有利害關係衝突，此部分證言，不足採信，被上訴人自應舉證證明丁○○於建造系爭房屋時，確有遭其他共有人制止之證據。此外，原法院於強制執行期間，依辦理強制執行事件應行注意事項第40點第8項規定通知被上訴人等土地共有人，惟被上訴人等土地共有人及至95年3月21日法院點交系爭房屋予伊管理前均未表示反對，實已拋棄抗辯權，自不能再主張相關權利。
（三）按系爭房屋經濟價值高，被上訴人請求拆屋顯有擾亂社會經濟秩序之行為；且被上訴人於丁○○改建後均未曾請求丁○○或戊○○拆屋還地，其竟於伊對丁○○訴請確認系爭土地租賃關係並拆除圍牆等事件中（原審法院96年度壢簡調字第400號），突對伊提起本訴，卻未對亦為丁○○改建之前棟房屋一併訴請拆屋還地，顯係選擇性對伊訴請拆屋還地，係以幫助丁○○及侵害伊利益為目的，自屬違反誠信原則，構成民法第148條規定權利濫用之禁止，被上訴人欠缺權利保護要件，應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件原審為被上訴人勝訴判決，判命上訴人應將坐落於桃園縣○○鎮○○○○段○○○○號、353地號土地上如原判決附圖所示之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人。
上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查本件兩造不爭執之事項為：㈠、桃園縣○○鎮○○○○段352地號、353地號土地，為被上訴人及其他共有人共有；其中352地號土地，被上訴人丙○○應有部分為7000分之85，被上訴人乙○○應有部分為100分之2；353地號土地，被上訴人丙○○應有部分為7000分之85，被上訴人乙○○應有部分為1000分之10，有系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（見原審法院97年度壢簡調字第77號卷第15、16、27、28頁）。㈡、系爭土地上建有如原判決附圖所示之3層加強磚造房屋，其中使用352地號土地之面積計134.21平方公尺，使用353地號土地之面積計29平方公尺，經原審勘驗無訛，並囑託桃園縣楊梅地政事務所繪製土地複丈成果圖，有照片、勘驗筆錄、桃園縣楊梅地政事務所97年5月9日楊地測字第0976000242號函附複丈成果圖在卷可稽（見同上開卷第34-36、60-64頁）。
㈢、系爭房屋係訴外人丁○○建造，並未辦理保存登記，而丁○○亦為系爭土地共有人之一（上揭二筆土地之應有部分均為100分之2），其已將系爭房屋之事實上處分權移轉予其女戊○○，戊○○並登記為納稅義務人，嗣戊○○與其夫鄭明發、其女鄭文婷因損害賠償事件，經債權人楊盛增向原法院聲請強制執行，原法院以92年度執字第35151號強制執行事件受理後，於94年11月16日由上訴人以92萬2,000元拍定買受取得系爭房屋，有系爭土地之土地登記謄本、原法院不動產權利移轉證書、稅籍證明書、原法院92年度民執字第35151號損害賠償償強制執行事件94年5月24日執行筆錄、證人丁○○證言在卷可稽（見同上開卷第13、25、37、38、48、
50、51頁，原審卷第33頁），並經本院調閱原法院92年度執字第35151號強制執行卷查明屬實。惟被上訴人主張其為系爭土地之共有人，上訴人所有系爭房屋無權占有系爭土地，被上訴人得本於所有權人之地位訴請上訴人拆除系爭房屋，並將系爭土地返還予被上訴人及其他全體共有人等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：上訴人所有系爭房屋占有使用系爭土地是否有合法權源，即：㈠、系爭房屋與系爭土地間有無成立法定租賃關係？㈡、被上訴人與其他共有人就系爭土地有無分管使用之約定？㈢、被上訴人行使權利，有無違反民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定？茲析述如后：
(一)、系爭房屋與系爭土地間有無成立法定租賃關係？
１、按民法第425條之第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，上開規定法定租賃權之發生，乃在於土地與房屋原同屬1人所有，嗣土地或房屋經所有權讓與之程序，致分屬2人所有時，始推定在房屋得使用之期限內有租賃關係存在。
２、上訴人主張系爭房屋使用土地部分，是長久就有的權利，而非無權占有，系爭房屋嗣後經拍賣而由伊取得權利，依民法第425條之1之規定，伊就系爭土地即有法定租賃權云云。惟查，系爭房屋坐落之系爭土地係由被上訴人、丁○○及其他共有人所共有，是系爭房屋建造初始，並非土地及其土地上之房屋同屬一人所有，則系爭房屋之事實上處分權輾轉由上訴人取得，即無上開民法第425條之1第1項法定租賃權規定之適用。從而，上訴人辯稱其就系爭土地有法定租賃權存在云云，自屬於法不合。
(二)、被上訴人與其他共有人就系爭土地有無分管使用之約定？
１、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決議參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意思表示成立亦無不可，是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言 (最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參酌)。是以共有人間之默示分管協議存在，應以共有人間實際上就共有之土地劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人之使用、收益不與干涉，即屬有默示之分管協議存在，倘共有人間已明確反對他共有人關於共有土地之特定範圍之使用，則難認共有人間就共有土地有默示分管協議存在。
２、上訴人辯稱系爭房屋係由系爭土地之共有人之一丁○○所建造，迄今已逾10餘年，被上訴人及其他共有人均無反對之意思，應認渠等間已存有默示之分管協議存在，是伊買受系爭房屋，亦有默示之分管協議之適用云云。被上訴人則辯稱系爭土地為先祖留下，共有人間並無分管使用之約定，上訴人稱共有人間有默示的使用分管約定並非真實，蓋所謂默示之意思表示，應只對於要約，依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純保持沈默不予理會，不得認為承諾。況若有分管約定，則各共有人間亦應依其應有部分比例為占有管理，然352地號土地之共有人計50人，353地號土地之共有人計52人，惟系爭房屋於352地號土地占有實際面積為134.21平方公尺，353地號土地占有實際面積為29平方公尺，縱上訴人認系爭房屋係改建自丁○○所有之平房，其現今佔地面積亦逾越應有部分之比例，實屬侵害被上訴人及他共有人之所有權，從而上訴人之前手戊○○受讓之系爭房屋即無權占用系爭土地，上訴人於拍賣程序中拍定買受該建物，亦屬無權占有等語。
３、查證人丁○○於原審證稱：「（問：系爭土地上之建物是否為你建造？）是我建造。（問：當時為何會建造此建築物？）我當時沒有生兒子，我女兒的孩子跟我姓陳，所以我建這棟房子，其他共有人都沒有同意。（問：為何還要建房子？）我說讓我先建，等到其他人要處理土地時，我們再看房子要如何處理掉。（問：現在這土地有無再處理？）沒有。（問：系爭土地共有人有50多人，是全部都不同意，還是只有部分？）在土地周圍的人，知道的人都不同意。（問：你建四周圍牆時，原告知道否？）知道，原告反對。」（見原審卷第33、34頁），顯見系爭土地之共有人，對於證人丁○○建造系爭房屋，已有異語，難認系爭土地共有人對於系爭土地有明示或默示之分管協議存在。
４、再者，原執行法院強制執行時，就系爭房屋所為拍賣公告之備註欄第五點記載：「本件建物1132建號（臨時建號）係未辦第一次所有權登記之增建物，門牌號碼桃園縣楊梅鎮上陰影窩35號，係債務人戊○○（房屋在後）與第三人陳瑞香（房屋在前）共同使用之門牌號碼，本件拍賣之範圍僅債務人戊○○所有之房屋，不包括第三人陳瑞香所有之房屋在內，且本件建物1132建號之坐落基地（同段第352、353地號土地）亦不在查封拍賣之列，請投標人注意」，有原執行法院94年10月18日桃院興執92年執四字第35151號拍賣公告足稽（見原審卷第69頁）。由上開拍賣公告可知，系爭房屋坐落之基地既不在拍賣之列，且亦未特別註記系爭房屋就其坐落之基地有分管協議或法定租賃權等合法使用權源，是投標人即上訴人投標之際，對系爭房屋所坐落之基地並無合法使用權源應知之甚明。雖上訴人主張系爭房屋就系爭土地有默示之分管協議存在，並於97年11月10日在原審聲請傳訊證人陳漢棠、張雲澄、葉國鎮、彭振仁，惟原審審理時詢問是否需傳喚上開證人，上訴人則稱：「暫時保留，留到高院時再依情況聲請傳喚」等語（見原審卷第73頁），顯見上訴人就此部分之事實未能再舉證證明，所辯系爭土地之共有人已有默示之分管協議存在，兩造應受其拘束云云，要屬無據。至於上訴人所稱錄音帶乙節，依其所述，乃上訴人與系爭土地共有人之一之媳婦呂素緣所為之對話，內容縱然屬實，亦屬傳聞證據，不足為系爭土地共有人間確有分管協議之佐證。
(三)、被上訴人行使權利，有無違反民法第148條「權利之行使
，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定？
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋 (最高法院73年度台上字第737號判例參照)。次按所有人對於無權占有者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第767條定有明文。是民法第767條之所有物返還請求權係具有物權之排他、對世之效力，而與債權僅具相對性而於當事人間有效不同，故所有人得本於所有權之作用，對現在無權占有或妨害其所有權之任何人主張權利。
２、上訴人辯稱系爭房屋建造迄今已10餘年，被上訴人默許或同意系爭房屋坐落在系爭共有土地上，且原法院強制執行處於95年3月21日將系爭房屋點交予上訴人，被上訴人亦未表示反對房屋存在，倘系爭土地並無分管協議，為何被上訴人未對丁○○所建造之前棟房屋請求拆屋還地？且被上訴人乙○○所居住之「桃園縣楊梅鎮員本里北下陰影窩12號」、陳金盆所居住之「桃園縣○○鎮○○路○段○○巷2之3號」，係近年在系爭共有土地上所建造，其他共有人對被上訴人亦均未請求拆屋還地；而上訴人現正對系爭房屋就系爭共有土地有法定租賃權一事，與丁○○進行民事訴訟，並擬拆除丁○○所搭建之圍牆，被上訴人係為幫助丁○○，而選擇性地對上訴人提起本件訴訟，顯見被上訴人係假藉行使權利之名，實則專以損害上訴人利益為目的，違反權利濫用之規定。
３、上訴人雖另辯稱以被上訴人所有系爭土地應有部分計算，被上訴人取回系爭土地所得利益僅2萬2,037元，原審以系爭房屋占有系爭土地面積計算被上訴人取回系爭土地所得利益為69萬8,229元，顯有錯誤；且依強制執行卷顯示，原執行法院送不動產公司鑑定系爭房屋價格為160萬元，並為第一次拍賣底價，嗣因系爭房屋之拍賣不包括土地權利，於特別拍賣程序中方被伊以92萬2,000元拍定，故伊如受損失亦應為
160 萬元，原審認伊所受損失為92萬2,000元，亦有誤認。則被上訴人行使權利所得利益僅2萬2,037元，伊將受有損失160萬元，自有權利濫用。惟查上訴人係經由拍賣程序以92萬2,000元之價金拍定系爭房屋，若被拆除，其所失利益自係92萬2,000元，而非上訴人所稱原執行法院送請不動產公司鑑定之160萬元。又被上訴人係本於所有權之作用，為全體共有人之利益，對上訴人行使民法第767條之權利，其訴訟結果，自歸於全體共有人，是以計算所得利益時，即應以全體共有人被無權占用之土地面積為其範圍，而非僅以被上訴人占有系爭土地之應有部分比例為計算基準。本件被上訴人及其餘共有人得以取回系爭房屋所坐落之基地，352地號土地為134.21平方公尺、353地號土地為29平方公尺，以352地號土地於97年1月之公告土地現值為每平方公尺4,900元、353地號土地於97年1月之公告土地現值為每平方公尺1,400元計算，被上訴人為全體共有人取回系爭土地所得之利益為698,229元，非如上訴人所稱之2萬2,037元；況被無權占有之土地取回後，共有人即得整體開發共有土地，所得利益當非僅限於被無權占有之系爭土地而已，堪信被上訴人及其他共有人因行使所有權，所獲得之經濟利益非屬稀微，經比較被上訴人行使權利可得之利益、上訴人及國家社會因被上訴人行使權利所受之損失相互衡量，難認被上訴人行使所有權之權利，係以損害上訴人為主要目的。再者，被上訴人未對其他共有人在系爭土地上所建造之房屋逐一請求拆屋還地，其緣由眾多，不一而足，自難僅憑被上訴人對上訴人提起本訴，即謂被上訴人行使權利有權利濫用之情，且上訴人以被上訴人為幫助訴外人丁○○而提起本訴，並未舉證以實其說，自難憑其臆測之詞，即認被上訴人行使所有權人之權利有權利濫用之情事。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭房屋無權占有系爭土地，本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人應將如原判決附圖所示之系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予被上訴人及全體共有人，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並依兩造之聲請分別命供擔保後為准、免假執行之諭知，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無逐一論究之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 李明昇