臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第28號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 丁○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 簡榮宗律師
陳柏乾律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月29日台灣板橋地方法院97年度訴更字第4 號第一審判決提起上訴，本院於98年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。又所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。又不能依民事訴訟法第136 條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第539號、88年度台抗字第251號裁判要旨參照）。
二、經查：
(一)上訴人於民國92年4 月17日提起本件訴訟，其於起訴狀當事人欄中關於被上訴人及原審共同被告趙曹鶯妹之住居所係記載：「台北縣板橋市○○路○○巷○弄9之4號5樓」，惟註明：「已逃匿無蹤，請准公示送達」（見原審92年度訴字第811號卷，下稱原審訴字卷頁3之起訴狀當事人欄），並陳稱：「……詎本（92）年4月6日標會時發現全家（即上訴人及趙曹鶯妹）逃匿……」等語（見原審訴字卷頁4之起訴狀事實及理由），然原審將上開起訴狀繕本及通知各一件，按上開住址為送達，因未會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該文書寄存於台北縣政府警察局板橋分局後埔派出所（見原審訴字卷頁13-16 之送達證書）；嗣原審於92年5月7日以板院通敏訴字第811 號函通知上訴人查報被上訴人及趙曹鶯妹之住居所並提出戶籍謄本（見原審訴字卷頁17之通知函文），而上訴人於92年5 月12日具狀提出戶籍謄本及聲請公示送達，並陳稱：「……起訴前已知渠等（即上訴人及趙曹鶯妹）舉家逃匿無蹤……」，此有該聲請狀及上開戶籍謄本可考（見原審訴字卷頁19-23）， 詎原審竟將92年6月2日言詞辯論期日之通知書送達上開戶籍謄本所載之設籍住址即「台北縣板橋市○○路○○巷○弄9之4號 」，仍因未會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而再將該文書寄存於台北縣政府警察局板橋分局後埔派出所等情（見原審訴字卷頁30-33 之送達證書），足見被上訴人及趙曹鶯妹之住居所實際上業於上訴人起訴前已變更，上揭設籍住址，應非為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力，是上開言詞辯論期日之通知，顯未經合法送達，自不生通知之效力。
(二)又原審所訂92年6月2日之言詞辯論期日，被上訴人本人、趙曹鶯妹均未到場，有報到單可查（見原審訴字卷頁34），原審法官仍諭知被告（指被上訴人、趙曹鶯妹）經合法送達，無正當理由未到庭，而准予一造辯論判決，有言詞辯論筆錄可考（見原審訴字卷頁36）。乃原審未察，對未經合法送達之第一審被告即被上訴人及原審共同被告趙曹鶯妹逕為實體之判決（92年度訴字第811號 ），其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
而被上訴人曾以原審92年度訴字第811 號判決已確定為由提起再審之訴，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以該判決因送達不合法而尚未確定為由，裁定駁回被上訴人再審之訴（96年度再更字第1 號）。被上訴人對上開裁定提起抗告，業經本院以原審92年度訴字第811 號判決未經合法送達，該判決尚未確定為由，裁定駁回抗告人之抗告（96年度抗字第1559號）。由此益證，原審92年度訴字第811號判決未經合法送達而尚未確定。是本院97年度上易字第136號判決，為維持審級制度，乃將原審92年度訴字第811號判決廢棄發回原法院，經原審更為裁判（97年度訴更字第4號），於法自無不合。上訴人仍執原審92年度訴字第811號判決業經確定為由，主張本件不得對同一訴訟標的再予判決云云，尚不足採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人丁○○係趙曹鶯妹之夫，共同以趙曹鶯妹名義召集每會新台幣（下同）1萬元之合會，分別為：
⒈會期自91年9月6日至96年11月6日，於每月6日開標，此會會員連同會首合計63人（下稱甲合會）。
⒉會期自92年1月6日至95年5月6日，於每月6日開標，此會會員連同會首合計41人（下稱乙合會）。
⒊會期自91年1月6日至95年3月6日，於每月6日開標，此會會員連同會首合計51人（下稱丙合會）。
⒋會期自88年1月6日至92年5月6日，於每月6日開標，此會會員連同會首合計53人（下稱丁合會）。
以上4個合會（下合稱系爭合會）均採內標制，底標訂定1千元，標額以百元為單位，開標地點均在趙曹鶯妹位於台北縣板橋市○○路○○巷○弄9之4號住處（即被上訴人丁○○、乙○○、丙○○原住所）。上訴人以本人及女兒陳珮君、陳珮宜等3 人名義參加系爭合會，實際上僅上訴人為會員，且所有會款均由上訴人支付。詎上訴人於92年4月6 日至被上訴人之原住所進行標會時，發現被上訴人及趙曹鶯妹均不見蹤影，系爭合會不能繼續進行，始知受騙。
(二)系爭合會開標地點均在趙曹鶯妹及被上訴人之共同原住所，被上訴人與趙曹鶯妹均在場參與開標事宜，開標後尚由趙曹鶯妹之子女即被上訴人乙○○、丙○○出外收取會款。足認被上訴人與趙曹鶯妹係以詐欺之侵權行為方式，共同不法侵害上訴人之財產，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依民法第185條第1項前段應負連帶賠償之責任。而上訴人於系爭合會倒會後，就甲、乙、丙、丁合會尚分別有
4、4、3、1個活會，並分別繳納會款7、3、15、51次，合計受有已繳納會款及標息134萬元之損害 。為此，依合會及民法第184條第1項、第185條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人134萬元及自92年4月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人134萬元及自92年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)被上訴人並無共同侵權行為：
１、系爭合會其他互助會會員已就本件相同事實對被上訴人提出共同詐欺之刑事告訴，並經台灣板橋地方法院檢察署以93年偵緝字第504號、第505號、第506 號不起訴處分確定。
２、系爭合會會首均係趙曹鶯妹，與被上訴人無涉；被上訴人與趙曹鶯妹間係夫妻及父母子女關係並共同生活，於系爭合會開標時在場，開標後再由被上訴人為趙曹鶯妹跑腿、單純收取會款，亦屬事理之常，尚難憑此即認其與趙曹鶯妹共同詐欺系爭合會會款，上訴人復未舉證證明被上訴人有與趙曹鶯妹有何共同詐欺，其主張自不足採信。
３、又趙曹鶯妹召集之系爭合會起會日期分別係88年1月6日、91年1月6日、91年9月6日及92年1月6日，後係因訴外人姜保國等會員倒會，才會連累系爭合會之運作，迫於無奈始倒會，非趙曹鶯妹自始即為詐害上訴人，而召集不實之合會使上訴人成為會員，況上訴人亦曾標得部分會款，是趙曹鶯妹並無詐欺上訴人之意。
(二)被上訴人並無積極變現、脫產之行為：趙曹鶯妹因91年遭訴外人姜保國等倒會，為期合會繼續運作，擬將所住之房屋向銀行貸款，以彌補其他會員之損失，乃由被上訴人丁○○將其名義之房屋移轉予乙○○，以乙○○名義向銀行貸款，避免將來無法償還遭銀行扣押丁○○之退休俸，後因系爭房屋貸款利息過重，故將系爭房屋出售，以減少負擔，被上訴人並無脫產變現之意，上訴人所述純屬臆測之詞，與事實不符。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人趙曹鶯妹分別於88年1月6日、91年1月6日、91年9月6日及92年1月6日召集每會1萬元之系爭合會，系爭合會均採內標制，底標訂定1千元，標額以百元為單位，開標地點均在趙曹鶯妹於台北縣板橋市○○路○○巷○弄9之4號原住處。
(二)上訴人以其本人及其女陳珮君、陳珮宜等3 人名義參加系爭合會，實際上所有會款均由上訴人支付。
(三)被上訴人丁○○為趙曹鶯妹之夫，被上訴人乙○○、丙○○為趙曹鶯妹及被上訴人丁○○之子女，被上訴人乙○○、丙○○曾代趙曹鶯妹向會員收取系爭合會會款。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人丁○○與趙曹鶯妹共同召集系爭合會，被上訴人並與趙曹鶯妹共同向上訴人詐欺取得系爭合會會款，致上訴人受有已繳會款及標息134 萬元之損害等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：
(一)兩造間是否成立合會契約之法律關係？(二)被上訴人與趙曹鶯妹間是否有共同詐欺之侵權行為？茲分別論述如下：
(一)關於兩造間是否成立合會契約之爭點：
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照 ）。
２、本件上訴人主張被上訴人丁○○係趙曹鶯妹之夫，共同以趙曹鶯妹名義召集系爭合會之事實，既為被上訴人所否認，上訴人就此請求給付合會會款之權利發生要件，自應負舉證之責任。惟查，系爭合會會單上已載明會首僅「趙曹鶯妹」一人，繳交會款之銀行劃撥帳號亦為「趙曹鶯妹」所有（見原審訴字卷頁7-10）。而上訴人所指系爭合會開標地點為趙曹鶯妹與被上訴人之共同原住所、及被上訴人曾代趙曹鶯妹收取會款等情，尚不足認定被上訴人有共同召集系爭合會之事實。此外，上訴人就此部分主張復未舉證以實其說，則其依合會之法律關係請求被上訴人應與趙曹鶯妹連帶給付會款，自屬無據。
(二)關於被上訴人與趙曹鶯妹間是否有共同詐欺之侵權行為之爭點：
１、按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。（最高法院22年上字第3437號判例意旨參照）。本件上訴人關於系爭合會召集之始末及其參與之過程，主張：系爭甲、乙、丙、丁合會係分別於91年9月6日、92年1月6日、91年1月6日、88年1月6日起會，上訴人以本人及女兒陳珮君、陳珮宜等3 人名義參加系爭合會，迄至92年4月6日系爭合會倒會後，就甲、乙、丙、丁已分別繳納會款7、3、15、51次，尚分別有4、4、3、1個活會未標等語。依上訴人上開主張，已難認被上訴人於系爭合會分別起會時有何共同施詐以引誘上訴人入會之行為；且由系爭合會起會時間以觀，對照趙曹鶯妹係在92年4月6日倒會而言，其中丁合會持續期間甚長達數年，而系爭合會迄至倒會前均正常運作，另無冒標或其他不法情事，準此，僅以趙曹鶯妹於92年4 月間倒會，而欲推論其前於起會時，即有詐欺上訴人等合會會員之不法意圖，已嫌速斷，自更難僅以被上訴人為趙曹鶯妹之家人即推認在召募合會之始即有意共同詐欺。
２、而上訴人主張被上訴人與趙曹鶯妹共同詐欺，無非係以系爭合會開標地點係在趙曹鶯妹與被上訴人之原住所，且開標時被上訴人均在場，開標後尚由被上訴人乙○○、丙○○分別收款等情，為主要依據。惟被上訴人與趙曹鶯妹既係夫妻、父母子女關係，自與趙曹鶯妹共同居住於被上訴人原住所，是趙曹鶯妹既身為系爭合會之會首，以其住處為開標地點與社會常情並無不符，縱以被上訴人曾於系爭合會開標時在場，開標後再由被上訴人乙○○、丙○○遵照趙曹鶯妹之指示跑腿收款，亦屬事理之常，尚難憑此即認其與趙曹鶯妹共同詐欺系爭合會會款。況合會之性質，係由會首邀集多數會員參與，並於每月由其中一名會員標取會金，是關於會員究係死會活會、何人得標及得標金額等所需記明之事項甚多，非實際召集合會之會首難以知悉，本件系爭合會之會首係為趙曹鶯妹，且趙曹鶯妹召集之合會亦非僅一會，且會款除以現金收取外，另有匯至以趙曹鶯妹名義所開立之銀行帳戶，並有系爭合會會單影本4 紙附卷可稽，是被上訴人乙○○、丙○○由其等之母趙曹鶯妹指明收取會款之對象及金額，而由被上訴人乙○○、丙○○前往收取，亦難僅以其等單純收取會款之行為，遽而推論其等與趙曹鶯妹間具有「施用詐術使人陷於錯誤」之共同故意。縱趙曹鶯妹因倒會有損及未得標會員所應得之利益，惟上訴人無法舉證證明被上訴人有何詐欺故意之侵權行為要件下，尚難僅以系爭合會係於被上訴人之原住所開標，及由被上訴人乙○○、丙○○收取會款，即認被上訴人丁○○等與趙曹鶯妹有何共同詐欺之意思聯絡可言。參以系爭合會其他會員另對被上訴人提出詐欺之刑事告訴，相關刑案之告訴人雖非本件上訴人，惟同係因系爭合會倒會所生被上訴人及趙曹鶯妹是否涉有詐欺罪嫌之調查，均經台灣板橋地方法院檢察署檢察官認定被上訴人並無共同詐欺之犯嫌，而為不起訴處分確定（93年度偵緝字第504、505、506號 ），此有該偵查案卷暨不起訴處分書附卷可稽，益徵被上訴人並無共同詐欺之侵權行為。
３、至於被上訴人丁○○於91年10月30日移轉所有位於台北縣板橋市○○路○○巷○弄9之4號之房地（ 下稱系爭房地）予其子即被上訴人乙○○，同時設定抵押權予國泰世業銀行貸款245萬元 ，嗣乙○○於92年11月10日移轉系爭房地予訴外人李宗儫，而乙○○之配偶周佳宜於93年
1 月14日買賣登記取得台北縣深坑鄉房屋一戶之事實，固為兩造所不爭執，並有台北縣板橋地政事務所之異動索引、戶籍謄本、建物登記謄本、乙○○之銀行存摺影本在卷可稽（見本院卷頁43、51-52、72）。 惟上訴人並未舉證證明被上訴人有共同召集系爭合會及在召募合會之始即與趙曹鶯妹共同詐欺，均如上述，已難認上訴人就系爭合會之倒會得對被上訴人主張會款債權或詐欺之侵權行為債權，亦難認上訴人得逕就被上訴人財產求償，則被上訴人丁○○於系爭合會倒會前移轉其所有之系爭房地予乙○○，及被上訴人乙○○暨其配偶於系爭合會倒會後買賣房地及搬遷居住，尚不足認定係共謀使上訴人之債權無法實現。是上訴人以被上訴人於系爭合會倒會前共謀脫產及事後共同搬遷逃匿為由，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其已繳納會款及標息134萬元之損害，亦難准許。
五、綜上所述，上訴人依合會及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人134萬元及自92年4月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 劉麗芬