臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第3號上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 謝曜焜律師複代理 人 張香堯律師
廖姵涵律師被上訴人即附帶上訴人 庚○○
丁○○被 上 訴人 戊○○共 同訴訟代理人 己○○
邱新福律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國97年11月5日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6908號第一審判決提起上訴，被上訴人庚○○、丁○○並為附帶上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人戊○○應將臺北市○○區○○街○○○號二樓房屋遷讓返還上訴人。
被上訴人戊○○應給付上訴人新臺幣貳拾玖萬貳仟貳佰捌拾元，及自民國九十七年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十七年二月十五日起至遷讓返還前項房屋之日止，按月給付上訴人以新臺幣肆仟捌佰柒拾壹元計算之損害金。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人庚○○、丁○○負擔十分之一，被上訴人戊○○負擔十分之六，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號2樓房屋（下稱系爭房屋）及所坐落土地係伊所有，惟遭被上訴人無權占有，被上訴人庚○○、丁○○並將戶籍設於系爭房屋，渠等自應遷讓返還系爭房屋，並賠償伊相當於租金之損害等情，爰依民法第767條、第179條規定提起本訴，求為命：㈠被上訴人等應將臺北市○○區○○街○○○號2樓房屋遷讓交還予上訴人；㈡被上訴人庚○○、丁○○應將設於系爭房屋之戶籍遷出；㈢被上訴人等應給付上訴人新臺幣（下同）334,100元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣被上訴人等應自96年8月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付上訴人5,569元之判決。至被上訴人戊○○所稱合建契約乃伊父王春樹與訴外人壬○○所簽訂，與戊○○合夥團體無關，況依臺灣高等法院80年度上字第384號民事判決內容，當事人為壬○○，非戊○○合夥團體，戊○○自不得因王春樹尚未支付壬○○195,500元，而以受合夥團體委託即得對伊主張為有權占有。又戊○○提出好家庭華廈合作建築契約書影本，依該合建契約第11條及第13條之約定，戊○○合夥團體及伊均非上開合建契約當事人，戊○○即不得以合建契約內容對伊主張。再伊與壬○○已於96年6月4日簽訂協議書，依該協議書第叁大點第1點：「應先由原告取得系爭房屋之占有後7日內，給付壬○○547,767元」及第貳大點第
1 小點：「乙方甲○○名下之臺北市○○街○○○號2樓房屋，現該房屋為第三人占有並設籍其內。雙方協議由乙方甲○○以所有權人名義對該無權占有之第三人提起遷讓房屋之訴訟，所應繳納之訴訟費用、執行費用及委任律師之酬金，均由甲方負擔之，直至乙方甲○○取得房屋之占有為止，以現狀交屋。且在乙方訴訟過程中，甲方並應為必要之協助」之約定，況伊已依臺北地方法院79年度訴字第2079號、臺灣高等法院80年度上字第384號及最高法院81年度台上字第2217號確定判決給付壬○○195,500元，故壬○○尚不得執前開判決對伊主張同時履行之抗辯，更遑論被上訴人。
二、被上訴人即附帶上訴人庚○○、丁○○（下稱庚○○等2人）及被上訴人戊○○則以：庚○○、丁○○夫妻並未占用系爭房屋，其等早遷至臺北縣汐止市○○路○○○號10樓居住，現僅設籍在系爭房屋，況庚○○、丁○○分別為戊○○之子、媳，屬戊○○之占有輔助人，亦有權占用。而系爭房屋為戊○○與訴外人壬○○、乙○○、辛○○、丙○○、李舜聲所組成合夥團體，於74年間與地主王春樹、王春榮等人合建，由壬○○出面代表合夥團體與其等訂立好家庭華廈合作建築契約書，嗣王春樹指定其子即上訴人為系爭房屋之名義所有權人，惟王春樹尚未繳清分配房屋之差價款，戊○○所屬合夥團體亦無交屋義務，且至今也尚未交屋給王春樹，唯恐王春樹遷入系爭房屋，合夥團體於78年間即授權戊○○遷入以看管，王春樹雖經分配取得系爭房屋並已辦畢所有權登記予上訴人，但其指定上訴人為系爭房屋所有權名義人部分，具有第三人利益契約之性質，王春樹迄未繳清房屋差價款，契約義務尚未履行完畢，戊○○係合夥人，為了維護合夥團體權益，自得對上訴人主張同時履行抗辯，故戊○○係合法占有系爭房屋，其非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審判命庚○○等二人應辦理將其戶籍自系爭房屋遷出之登記，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人等應將臺北市○○區○○街○○○號2樓房屋遷讓交還予上訴人。㈢被上訴人等應給付上訴人新臺幣（下同）334,100元正，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人等應自民國96年8月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付上訴人5,569元。㈣第一、二審訴訟用均由被上訴人負擔；被上訴人等答辯聲明為：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。庚○○等二人於本審提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決不利庚○○等二人部分廢棄。㈡上開廢棄部分上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔；上訴人答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭房屋登記所有權人為上訴人，有土地及建物登記謄本
在卷可證。（見原審卷㈠第6、7頁）⒉庚○○及丁○○現設籍於系爭房屋，有戶籍謄本在卷可證
。（見原審卷㈠第8頁）⒊上訴人之父王春樹曾提供土地與壬○○興建房屋，並與壬
○○及王益宏等17人共同於74年1月8日簽訂好家庭華廈合作建築契約書，嗣王春樹分得指定以上訴人名義登記之系爭房屋，惟系爭房屋迄今仍未交付上訴人，有好家庭華廈合作建築契約書影本附卷可證。（見原審卷㈡第19-37頁）⒋壬○○曾以王春樹、王紹俊及上訴人為被告，提起請求房
地所有權移轉登記訴訟，經原審法院79年度訴字第2079號、臺灣高等法院80年度上字第384號、最高法院81年度台上字第2217號民事判決確定，依上開判決內容：「……從而關於給付差額九萬五千五百元及返還保證金十萬元合計十九萬五千五百元部分。自應於壬○○將系爭詔安街二一０號二樓房屋交付王春樹時，王春樹始應為給付，爰就該部分為同時履行之判決。……」等文字（見原審卷㈠第75頁本院上開判決），並於主文第三項為：「原判決關於命王春樹給付壬○○新臺幣貳拾玖萬伍仟伍佰元其中新臺幣壹拾玖萬伍仟伍佰元王春樹應於壬○○將坐落臺北市○○街○○○號二樓房屋交付予王春樹時給付之」內容之判決，有上開判決影本可證。（見原審卷㈠第52-78頁）㈡兩造之爭點：
⒈系爭房屋現由何人占有使用？⒉被上訴人占有使用系爭房屋有無正當權源？⒊上訴人得否請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並請求賠償相當於租金之損害？其數額若干？
五、茲就兩造之爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷如下：
㈠系爭房屋現由何人占有使用？
⒈上訴人主張：被上訴人庚○○、戊○○係父子關係，被上
訴人丁○○、庚○○係夫妻關係，二人復在系爭房屋設籍多年，不能以原審法院履勘現場時屋內僅有一房間有床舖及床舖上有棉被，即遽認渠夫妻二人未占有使用系爭房屋云云；被上訴人則以：僅被上訴人戊○○受合夥人之委託占有管理系爭房屋，其餘被上訴人並未占有云云，資為抗辯。
⒉經查，除被上訴人戊○○自認係受合夥人之委託占有管理
系爭房屋外，其餘上訴人庚○○、丁○○均否認占有使用，經原審法院囑託臺北市政府警察局中正第二分局查看系爭房屋占有情形，據該分局於96年10月15日以北市警中正二分刑字第09631164500號函覆表示：「庚○○、丁○○並未居住於系爭房屋，該屋為空屋，無人居住」等語，有該函件暨檢附交辦單及查訪表在卷可稽，而該查訪表上記載之被訪查人田雪娥亦供證庚○○、丁○○二人並未居住系爭房屋（見原審卷㈠第96-98頁），復依原審法院至系爭房屋現場勘驗所見，系爭房屋雖為四房二廳格局，但客、餐廳中除三張沙發，房間內除有一床舖並舖蓋棉被及簡單桌椅外，其餘均空無一物，有97年3月6日勘驗測量筆錄及現場照片在卷可按（見原審卷第121、122頁），確實不若有夫妻共同生活於內之情形，此外，上訴人對於庚○○、丁○○占用系爭房屋之事實始終無法舉證以實其說，故系爭房屋除被上訴人戊○○占有使用外，其餘被上訴人庚○○、丁○○並未占有使用，堪以認定，被上訴人抗辯，堪以採信。
㈡被上訴人占有使用系爭房屋有無正當權源？
⒈上訴人主張：系爭房屋係伊父王春樹等與訴外人壬○○合
建而分得，依王春樹與壬○○所訂合建契約，王春樹應給付壬○○系爭房屋差價與返還保證金195,500元部分與交付系爭房屋應同時履行，此經原審法院79年度訴字第2079號、臺灣高等法院80年度上字第384號、最高法院81年度台上字第2217號民事判決確定，為兩造所不爭執，且伊已依該確定判決給付訴外人壬○○195,500元，被上訴人不得再行主張同時履行抗辯云云；被上訴人戊○○則辯稱：壬○○不得代表合夥團體，上訴人對壬○○給付對合夥團體不生效力，伊仍得對上訴人主張同時履行抗辯權等語。⒉查系爭房屋係上訴人之父王春樹等17人提供土地與訴外人
壬○○於74年1月8日簽訂「好家庭華廈合作建築契約書」，由壬○○出資合建，王春樹分得部分之房屋，指定以上訴人名義登記取得所有權，此有兩造所不爭執之合建契約在卷可證（見原審卷㈡第19-37頁），且為兩造所不爭執。依證人壬○○於本院結證證稱：「臺北市○○街○○○號好家庭華廈是我一人名義於74年間與地主合建，簽約時沒有任何人與我合夥，戊○○是我的泥水工，後來他要我讓他參加暗股百分之五，還有丙○○、李舜聲、辛○○、乙○○等人也參加暗股共百分之四十，他們都是後參加的暗股，……甲○○後來依高院80年度上字第384號判決給我錢，我收錢後由他（指上訴人）去向戊○○父子請求返還房屋」等語，及上開兩造所不爭執之合作建築契約書所載，出資建築人僅壬○○一人，並無被上訴人戊○○等人合夥之記載，雖訴外人壬○○於92年7月30日發函訴外人辛○○之中央法律事務所函說明第2點記載：「本人壬○○及丙○○、李舜聲、戊○○、乙○○、辛○○等六人，於民國七十四年間互約共同出資……，由壬○○先生出名與地主王春榮等十七人簽訂合建契約，王春榮等提供持分土地與壬○○合建地上七層地下一層之大樓，並由壬○○負責合建營業之執行事宜，經營房屋建築出售而成立合夥關係，……。」等文句（見原審卷㈡第58頁），然因壬○○與地主簽訂上開合建契約時，被上訴人戊○○等並未與壬○○互約出資以共同經營系爭房屋合建，而係壬○○於簽訂合建契約後，被上訴人戊○○等始陸續參加暗股，對於壬○○所經營之合建房屋為出資，以分受其利益，業據壬○○結證在卷，且被上訴人提出之試算表、長沙街結帳後試算表、榮太建設股份有限公司股東清算所得分配明細表、榮爵建設股份有限公司股東名簿81年9月21日結算表、會議報告、長沙街工地配當轉投資各工地投資明細表、股東名冊及投資金額日期一覽表、台北地方法院94年重訴字第806號民事判決及台北地方法院檢察署94年度偵續字第276號檢察官不起訴處分書等僅能證明被上訴人戊○○有就壬○○之投資事業出資，而其與壬○○間，僅成立民法第700條規定之隱名合夥，尚難認其已成立同法第667條規定之合夥，堪以認定。
⒊按隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第704
條第1項定有明文。本件被上訴人戊○○與訴外人壬○○間，係隱名合夥關係，已如前述，而上開「好家庭華廈合作建築契約書」係隱名合夥之出名營業人壬○○一人出名與地主簽訂，為被上訴人所不爭執，且壬○○就合建系爭房屋與上訴人間之爭執，亦經原審法院79年度訴字第2079號、本院80年度上字第384號、最高法院81年度台上2217號判決「關於命王春樹給付壬○○新臺幣二十九萬五千五百元其中新臺幣十九萬五千五百元，王春樹應於壬○○將坐落台北市○○街○○○號2樓房屋交付予王春樹給付之」確定，為兩造所不爭執（見前開兩造不爭執事項⒋），茲上訴人已將該款項給付壬○○，有被上訴人所不爭執之收據在卷可證（見本院卷第26頁、第36頁背面），並經壬○○結證屬實，上訴人並與壬○○於96年6月4日簽訂協議書，依該協議書第貳部分第一點：「乙方甲○○名下之臺北市○○街○○○號2樓房屋，現該房屋為第三人占有並設籍其內。雙方協議由乙方甲○○以所有權人名義對該無權占有之第三人提起遷讓房屋之訴訟，所應繳納之訴訟費用、執行費用及委任律師之酬金，均由甲方負擔之，直至乙方甲○○取得房屋之占有為止，以現狀交屋。且在乙方訴訟過程中，甲方並應為必要之協助。」（見原審卷㈡第12頁）約定，壬○○尚不得執前開判決對上訴人主張同時履行之抗辯，被上訴人戊○○僅係隱名合夥人，自無同時履行抗辯權之可言，是被上訴人戊○○占有使用系爭房屋，要無正當權源，自屬無權占有，亦可認定，被上訴人抗辯，要無足採。
㈢上訴人得否請求被上訴人遷讓系爭房屋，並請求賠償相當於
租金額之損害？其數額若干？上訴人主張：伊係系爭房屋所有權人，被上訴人無權占有系爭房屋，伊自得依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付相當於租金之損害，而其數額依土地法第97條第1項規定以房地申報總價年息百分之十計算，並以原審起訴後之96年7月31日為基準日，回溯計算5年，故被上訴人應給付不當得利金額為334,100元，及自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，並自96年8月1日起至遷讓返還房屋日止，按月給付5,569元之損害金云云；被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
⒈按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。民法第767條前段定有明文。本件系爭房屋係上訴人所有，被上訴人戊○○無權占有使用，有如前述，則上訴人依所有權之作用，請求占有系爭房屋之被上訴人戊○○（其餘被上訴人並未占有使用，自不得對之請求遷讓返還）遷讓返還系爭房屋，自屬有據。
⒉又無權占有使用他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益
，致他人受有損害，為社會通常之觀念，被上訴人戊○○無權占有系爭房屋，上訴人依不當得利之法律關係，請求返還相當租金之不當得利，自屬有據（最高法院61年度台上字第169號判例參照）。
⒊另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1項亦有規定。
本件系爭房屋所坐落之基地台北市○○區○○段3小段723地號土地，上訴人應有部分為六分之一，其與房屋之申報總價分別為463,480元（30,240元/㎡×92㎡×1/6）及371,300 元（見原審卷㈠第6、7、9頁），兩者合計共835,080元，上訴人依土地法第97條第1項規定，請求按年息百分之十計算相當租金之損害，本院以系爭房屋所在地區，並非商業繁榮或居住品質優良地區，此為公知之事實，上訴人請求尚屬過高，應以年息百分之七計算為適當。依此計算，每年之損害為58,456元（即835,080元×0.07=58,456元，以下均四捨五入），五年為292,280元（即58,456元×5=292,280元），每月之損害為4,871元（58,456元÷12=4,871元）。準此，上訴人請求被上訴人戊○○給付自追加起訴狀繕本送達翌日回溯五年之相當租金之損害292,280元及自追加起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並請求被上訴人戊○○應自追加起訴狀繕本送達翌日起即97年2月15日起至遷讓房屋之日止，按月給付上訴人4,871元，即屬有據，逾此部分之請求，尚屬無據。
六、末查，附帶上訴人庚○○、丁○○二人於系爭房屋設籍，為二人所不否認，並有戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第8頁），而系爭房屋係上訴人所有，渠二人未經上訴人同意，竟在系爭房屋設籍，自有妨害上訴人所有權之行使，則上訴人請求二人應辦理將戶籍自系爭房屋遷出之登記，自屬有據，原審就此部分為上訴人勝訴之判決，並無不合，附帶上訴為無理由。
七、綜上所述，上訴人依物上請求權請求被上訴人庚○○、丁○○辦理將其等戶籍自系爭房屋遷出之登記，為有理由，原審就此部分為上訴人勝訴之判決，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人依民法第767條、第179條，請求被上訴人戊○○返還系爭房屋，並給付自追加戊○○為被告之追加起訴狀繕本送達之日（即97年2月14日）回溯五年之相當租金之損害計292,280元，及自該追加起訴狀繕本送達翌日（即97年2月15日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年2月15日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人4,871元，自屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第一、
二、三項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，要無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 林麗觀