臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第31號
上 訴 人 丁○○被 上訴人 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年10月30日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1854號第一審判決提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落臺北縣板橋市○○段第549號土地（應有部分四分之一）、其上第987建號即門牌號碼臺北縣板橋市縣○○道○段○○巷○弄○○號3樓建物（下合稱系爭房地）係被上訴人所有，被上訴人前將所有權狀、印鑑證明及印鑑交付訴外人柴盛培（別名丙○○），預計借款新臺幣（下同）30萬元。嗣經設定由臺北縣三重地政事務所以97年重板登字第014930號收件，登記日期民國（下同）97年7月7日，擔保債權總金額新台幣（下同）150萬元、擔保債權確定日期與清償日期均為97年8月3日，債務人及義務人均為被上訴人，權利人為上訴人之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣上訴人主張曾借款30萬元予被上訴人，得依系爭抵押權受償；惟兩造間並無債權債務關係，爰依所有物排除侵害請求權請求塗銷抵押權等語（於原審聲明：上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以往書狀及準備程序則以：上訴人於97年7、8月間，經由元富當舖實際負責人柴盛培借款30萬元予被上訴人，被上訴人遂開立面額30萬元本票一張交付柴盛培。上訴人既對被上訴人有抵押債權30萬元，故被上訴人無從請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查：㈠系爭房地係被上訴人所有，前於97年7月7日設定上訴人為抵
押權人之系爭抵押權，擔保債權確定日期與清償日期均為97年8月3日，此有不動產登記簿謄本、台北縣三重地政事務所97年9月5日北縣重地登字第0970013100號函所附系爭抵押權登記申請書與附件可稽（見原審卷第7至10、26至33頁），且為兩造所不爭，堪信為真正。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人固主張於97 年
7、8月間借款30萬元予被上訴人，惟並未提出任何債權證明文件，證人柴盛培復未出庭作證，已無從為有利上訴人之認定。況證人即元富當舖登記負責人甲○○於本院98年4月6日準備程序證稱：元富當舖雖保管被上訴人簽發面額30萬元本票，但元富當舖毋須將該紙本票交付上訴人等語（見本院卷第33頁背面筆錄）。上訴人既未持有被上訴人所簽發本票，復未證明上開本票應由元富當舖轉交上訴人持有，顯無足資表彰30萬元借款債權之文件，其空言對被上訴人有30萬元抵押借款債權存在，自非可採。
㈢再按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。迄系爭抵押權於97年8月3日屆滿債權確定日與清償期時，兩造間並無任何債權債務關係，已如前述，則系爭抵押權自無從存續，而抵押權存在對於系爭房地所有權之完整性及價值已生妨害，依前開說明，被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭抵押權。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人確無任何債權存存，則被上訴人於系爭抵押權債權確定日期與清償日期屆滿後，自得訴請塗銷抵押權；上訴人主張其有30萬元借款債權一節，尚非可採。從而，被上訴人依據所有物排除侵害請求權，請求上訴人塗銷系爭抵押權，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人塗銷系爭抵押權，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已明，系爭抵押權應由上訴人塗銷，則被上訴人辯稱未授權柴盛培辦理系爭抵押權設定一節，即無再為調查必要。兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
書記官 于 誠