臺灣高等法院民事裁定 98年度上易字第335號被 上訴 人 全民電通投資股份有限公司法定代理人 林堂
台灣大業發展投資股份有限公司（代表人張裕宏）上訴人甲○與上列當事人間請求返還預付費用事件，上訴人對於中華民國98年1 月21日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5294號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文被上訴人應於本裁定送達後七日內，具狀補正本件被上訴人公司之法定代理人，逾期即駁回起訴。
理 由
一、按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，民事訴訟法第249 條定有明文。
二、次按「股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322 條第1 項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法」（最高法院94年度第230號判決參照）。
三、查：㈠被上訴人公司於民國（下同）94年7 月2 日召開94年度股東
常會決議「解散」，並選任上訴人甲○及訴外人候清敏、張俊宏、天外國際育樂股份有限公司（代表人樊嘉傑）、亞聯開發股份有限公司（代表人林後山）、台灣大業發展投資股份有限公司（下稱台灣大業公司，代表人林文雄、台灣大業公司（代表人沈有學）7 人為清算人；選任林堂、台灣大業公司（代表人高文義）為監察人，並向原法院呈報清算人，經原法院以94年度司字第544 號呈報清算人事件准予備查在案，此有被上訴人公司94年股東常會會議紀錄可憑，亦經本院依職權調閱本院94年度司字第544 號呈報清算人事件卷宗核閱無誤。
㈡被上訴人公司監察人之一之台灣大業公司（代表人高文義）
請辭，由台灣大業公司於97年1 月14日改派訴外人張振盛取代高文義，代表該公司執行被上訴人公司監察人之職務；嗣台灣大業公司又於97年6 月4 日改派張裕宏取代張振盛，代表該公司執行被上訴人公司監察人之職務，並經提交被上訴人公司，分別經該公司第四屆第5 次及第8 次董事會決議通過，有改派書、會議紀錄可證。
㈢被上訴人清算中公司於97年6 月24日提起本件訴訟，有原審
收件戳可憑（見原審卷第4 頁），請求上訴人即「清算人甲○」返還預付處理委任事務之必要費用新台幣100 萬元（見原審卷第4-5 頁起訴狀），依前揭說明，被上訴人於本件訴訟應類推適用公司法第213 條規定，以監察人林堂、台灣大業公司（代表人張裕宏）代表被上訴人公司，始為適法。
四、被上訴人公司以張俊宏、林文雄為代表人提起本件訴訟（見原審卷第4 頁起訴狀），其法定代理權顯有欠缺，茲命被上訴人於收受本裁定正本7 日內，依法補正，逾期即駁回起訴，特此裁定。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 葉國乾臺灣高等法院民事判決 81年度上字第1177號上 訴 人 周安妮 住台北市○○○路○段○○巷○○號4樓訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 陶亞琴律師
彭上華律師李志雄律師被 上訴人 鄭炎生 住台北市○○○路○段○○號12樓訴訟代理人 馮欣伯律師上列當事人間提起異議之訴事件上訴人對於中華民國81年5月26日臺灣台北地方法院士林分院80年度訴字第1025號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠系爭三張本票係於八十年十一月二十六日聲請強制執行。㈡另案台灣台北地方法院士林分院八十年度訴字第六八七號確認債權不存在事件，雙方所爭執者係原買賣契約及所謂「減價協議」嗣後合意解除否，與本件上訴人主張系爭「減價協議」因有民法第九十二條意思表示不自由之事由而依法撤銷之情形不同。㈢上訴人曾就系爭三張本票及另一百一十八萬元（新台幣、下同）本票債權以台灣台北地方法院七十九年度票速字第八００三號裁定聲請強制執行，嗣因被被上訴人詐欺協議減價而撤回。㈣上訴人發現被被上訴人詐騙而為減價協議之意思表示，即於八十年十月九日、十月二十九日寄發第四一六、四七九號存證信函及八十年十一月十六日請求給付價款等之起訴狀，暨再於八十年十二月二十三日以台北五十三支局第七七八號存證信函撤銷上開協議之意思表示。㈤馮欣伯律師向來與被上訴人一起執業合開律師事務所，渠等事務所原位於台北市○○路○段○○號六樓Ｂ室，嗣遷移至仁愛路三段二三號九樓，上訴人因為撤銷受詐欺之意思表示而分別寄發八十年十二月二十三日台北五十三支局第七七八號存證信函至被上訴人位於松江路住宅及仁愛路事務所兩址，其中寄至松江路者被退回，而另一件寄至仁愛路馮欣伯律師與被上訴人合夥經營處者，則已送達無誤，依法，上訴意思表示之通知已達到被上訴人支配之範圍，當生送達之效力。若此，上訴人已於法定除斥期間行使受詐欺意思表示之撤銷權等語。
三、證據：除引原審立證方法外，補提：台灣台北地方法院士林分院七十九年度民執字第三四九五號卷影本、台灣台北地方法院民事判決書、台北五十三支局第七七八號存證信函影本等卷證，並聲請本院向台北市○○路○號北區郵政管理局調取八十年十二月二十三日台北五十三支局第七七八號存證信函寄至台北市○○路○段○○號六樓馮欣伯律師事務所之送達證明、訊問證人鄭花。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審判書記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠被上訴人並未收到上訴人所稱之八十年十二月二十三日期
台北五十三支局第七七八號存證信函，該函縱或經上訴人逕以訴外人馮欣伯律師為收件人，因馮欣伯律師未經被上訴人指定為送達代收人，被上訴人亦未與馮欣伯律師共同開律師事務所，仍難認對被上訴人已有通知之效力。㈡兩造於七十九年十二月二十三日所訂協議與兩造是否結婚事宜無對價關係。㈢系爭房屋土地已回復原狀過戶予上訴人，上訴人自不得再請求任何價款等語。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、台灣台北地方法院士林分院民事執行處函、已付金額明細表、協議書、台灣台北地方法院士林分院民事強制執行案款收據、本院民事裁定書、鄭炎生護照影本等為證。
丙、本院依職權調取本院八十一年度重勞上字第一號請求給付薪資等民事案卷。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人曾執有被上訴人所簽發如附表所示金額計三百萬元之本票三紙，上訴人先聲請台灣台北地方法院以七十九年度票速字第八００三號民事事件裁定本票准許強制執行，嗣後再聲請台灣台北地方法院士林分院以八十年度民執速字第一三六五號民事執行事件，查封被上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段八八五地號土地所有權應有部分二分之一。然上訴人取得執行名義後，被上訴人已於七十九年十二月二十日與之協議就台北市○○路○段○○○號四樓房地之買賣價金減價三百零九萬元，並返還系爭三紙本票予被上訴人，故系爭本票債權已歸消滅，上訴人就該部分無請求強制執行之餘地等語，爰求為確認上訴人對被上訴人就如附表所示之本票債權不存在及前開民事執行事件就該等債權對被上訴人所有前開土地所為之強制執行程序應予撤銷之判決（關於被上訴人超過該等部分之請求，經原審判決駁回後，未據被上訴人提起上訴）。
二、上訴人則以：系爭本票係被上訴人所簽發予上訴人作為支付雙方就台北市○○○路○段○○巷○○號四樓房地及台北市○○路○段○○○號四樓房地買賣契約價金之一部分，因上訴人受被上訴人詐欺表示欲與上訴人結婚而簽立協議書同意返還系爭本票予被上訴人，茲上訴人已向被上訴人撤銷協議減價三百零九萬元及交還本票之意思表示，且上訴人並未將法院准許本票強制執行之裁定交予被上訴人，故上訴人得依原來准許強制執行之執行名義請求強制執行被上訴人之財產等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張：系爭本票三紙金額合計三百萬元為其向上訴人購買坐落台北市○○路○段○○○號四樓房屋及基地所支付之部分價金，嗣後兩造簽立協議書，上訴人同意價金由九百二十三萬元減為六百一十四萬元及同意交還該等本票，上訴人並當場將本票返還等事實，為上訴人所自認，並有上訴人所提出之不動產買賣契約書，被上訴人所提出之協議書可稽（原審卷第二六頁、本院卷第一三０頁)，自屬真實。上訴人雖辯稱因受被上訴人詐欺誤以為被上訴人欲與結婚而陷於錯誤，始簽立該協議書，其已向被上訴人撤銷協議之意思表示云云，惟被上訴人否認前開協議與兩造是否結婚有對價關係及否認已收受上訴人就協議之意思表示予以撤銷之意思表示。經查：
㈠遍閱協議書內容，並無任何關於房屋減價及交還本票係由於
被上訴人向上訴人表示欲與之結婚或上訴人認為被上訴人將與之結婚之記載。
㈡證人即系爭協議書之見證人蕭顯忠律師證述：「七十九年十
月二十日簽定之協議書，我在場，是我寫的。寫該協議書是他們雙方在外面皆已談妥條件，才進來，我逐條寫協議內容，至於為何會還本票三張一百萬元原因，我不知道。在我耶邊，我沒有聽到『為要結婚，才寫該協議書』」等語（原審卷第一四０頁）。證人嚴鉅鴻結證：「周安妮交還鄭炎生面額一百萬元，到期日分別為七十九年九月一日、十月一日及十一月一日之三張本票是何原因，我不知道。」「我沒有聽過鄭炎生說過要和周安妮為結婚登記，要她把三百萬的票子還他。情形是被告（即周安妮）在吃飯時，經常要求鄭炎生娶她，鄭炎生就笑笑說：『沒問題，給你下聘！』是在吃飯、喝酒大家吵吵鬧鬧時說的。」各等語（原審卷第一六一頁、一六二頁）。證人鄭花（即上訴人之母）證稱：「我不知道，我不記得，什麼事都不知道。」等語（本院卷第一三七頁反面）。均不能證明上訴人所為「因受被上訴人表示欲結婚之詐欺始簽立協議書」之抗辯為真實。
㈢至於證人曾海倫（即上訴人之女）雖證稱：「寫該張協議書
時，我在場，當時我十四歲，是在蕭顯忠律師事務所。他們之所以會寫該張協議書，是我們有次在餐廳，乾爸要我媽把八德路的房子賣掉，且說要娶我媽，要我媽把三張本票還他。在蕭顯忠律師事務所時，我乾爸即鄭炎生簽協議書時我也有聽到他說要我媽把本票還他，他要娶我媽。」等語（原審卷第九０頁）。但該證人與上訴人有母女至親之誼，而其證言與證人蕭顯忠律師為之前開證詞不符，顯係偏頗難以採信。
㈣上訴人所稱兩造曾拍攝訂婚、結婚照片、被上訴人曾陪同其
前往台大醫院接受輸卵管接通手術等事，並不足證明因被上訴人有表示同意結婚，其始簽訂系爭協議書乙事。
㈤又兩造約定減價，何以不直接減扣尾款，卻以退還本票為之
，其原因如何，亦不能反證由於被上訴人有表示同意結婚，上訴人陷於錯誤，始簽訂協議書乙事為真實。
㈥此外，上訴人未能確切舉證本件協議書之訂立與兩造結婚與
否乙事有關，則其該部分抗辯自不可採。又上訴人簽訂協議書同意減價及返還本票既無從認定係受被上訴人詐欺誤以為被上訴人欲與之結婚之故，則上訴人迭次以存證信函、起訴狀向被上訴人撤銷協議之意思表示，自嫌無據。
四、兩造既簽訂協議書，上訴人同意減少八德路房屋、土地之買賣價金及同意交還如附表所示之本票，上訴人並己當場將本票返還被上訴人，上訴人雖辯稱係因受詐欺始為該協議之意思表示並表示撤銷云云，但其抗辯經審認並不可採，已如前述，則上訴人對於該等本票之債權顯然已不存在，不得再行使該等本票之權利（上訴人主張其仍持有准許本票強制執行之裁定，故得依該裁定行使權利云云，殊屬誤會），乃上訴人仍就系爭本票請求台灣台北地方法院士林分院以八十年度民執速字第一三六五號民事執行事件強制執行被上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段八八五地號土地所有權應有部分二分之一（此項事實，為上訴人所不爭），是被上訴人請求確認上訴人就系爭本票三百萬元債權及自到期日起至清償日止之利息對於被上訴人不存在，及請求上開強制執行事件，就上開債權對被上訴人前揭土地所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
五、原審准如被上訴人所請，並無違誤，上訴意旨聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法與本院判斷不生影響，爰無庸論列。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 82 年 5 月 24 日
台灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 黃金富
法 官 陳榮宗法 官 李慧兒本抄本係照原本作成。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 黃千鶴附表：
┌───────────────────────┐│編號 發票日 金額(新台幣) 到期日 利息起算日││ 1 79.8.4 1,000,000.00 79.9.1 79.9.1 ││ ││ 2 79.8.4 1,000,000.00 79.10.1 79.10.1 ││ ││ 3 79.8.4 1,000,000.00 79.11.1 79.11.1 │└───────────────────────┘