臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第340號上 訴 人 私立恩祥護理之家法定代理人 乙○○訴訟代理人 宋國城律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 董安丹律師上列當事人間給付合夥出資事件，上訴人對於中華民國98年3月6日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3756號第一審判決提起上訴，經本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡減縮為請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）90萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人在原審起訴，原係聲明請求被上訴人應給付90萬元及自民國91年10月 1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院減縮利息請求如上述，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，並無不合，自應准許）。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：上訴人原係由其法定代理人乙○○與被上訴人及訴外人林美慧、曾永平等 4人合夥於民國（下同）90年1月4日所設立，上開 4人合夥經營之事業，除上訴人外，另有私立松庚老人養護中心（設立於89年 8月31日）、及私立恩祥老人養護中心（設立於91年9月23日），4人股權各為25%，各應出資90萬元， 合夥人全體同意由乙○○擔任負責人並執行合夥業務。嗣訴外人曾永平於92年間退夥，由乙○○以90萬元受讓其25%之股權；而訴外人林美慧於93年4月間退夥，亦由乙○○以90萬元受讓其25%之股權。 被上訴人實未支付出資額，卻藉管理財務、會計及記帳之便，以協助周轉借款之名義，將他人（如林美慧、李懋英、何祖瑛等）資金之進出記錄及轉帳，主張為其所支付之出資。又被上訴人前另案提起確認與乙○○合夥關係存在訴訟，經本院95年度上字第 814號判決確認合夥關係存在確定，惟上開確定判決就被上訴人是否確實出資，未為實質之判斷，是被上訴人自應依合夥之約定，給付出資額90萬元等情，爰依合夥契約關係，求為命上訴人給付90萬元並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人為伊與外人曾永平、林美慧、乙○○等 4人合夥成立之事業，除乙○○係以勞務出資外，其餘合夥人各出資 140萬元。上訴人於成立之初，因向訴外人黃朱蓮貴承租房屋作為營業場所，而需支付押租金，乃由乙○○以外之合夥人各以其出資額之一部支付押租金，其中曾永平、林美慧各支付50萬元、伊支付40萬元（嗣因該承租房屋被拍賣，已支付之押租金無法取回），之後，曾永平、林美慧另又給付出資90萬元，伊則另又給付出資 100萬元。伊自89年1月21日起，迄同年8月28日止，已陸續給付150萬3,000元，其中 140萬元即為伊所給付之合夥出資，是上訴人請求伊再給付合夥出資額90萬元，應無理由等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張伊原係由伊之法定代理人乙○○與被上訴人及訴外人林美慧、曾永平等 4人合夥於90年1月4日所設立，上開 4人合夥經營之事業，除上訴人外，另有私立松庚老人養護中心（設立於89年 8月31日）、及私立恩祥老人養護中心（設立於91年 9月23日），4人之股權各為25%，並同意由乙○○擔任負責人並執行合夥業務之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷34頁），固堪信為真實。惟上訴人另主張被上訴人並未給付合夥出資乙節，則為被上訴人所否認。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文；又當事人對於自己主張之事實已盡證明之責後，他造對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則他造對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院85年度台上字第2530號判決參照）。經查：
㈠上訴人雖主張被上訴人應出資之金額為90萬元，惟為被上
訴人所否認，並抗辯：伊應出資之金額，包括先前支付予房東而未能取回之押租金在內，共計為 140萬元等語。茲查，上訴人成立之初，曾因承租房屋作為營業場所，而由被上訴人與訴外人林美慧、曾永平分別支付押租金予房東，上開押租金亦屬合夥出資之一部，曾永平除已支付押租金50萬元外，另再出資90萬元，合計為 140萬元等情，業據證人曾永平在另案臺灣板橋地方法院94年度訴字第 874號確認合夥關係存在等事件到場證述：「…這三家（指上訴人及松庚老人養護中心、恩祥老人養護中心）我總共出資90萬元，還有一筆50萬元押金給房東…」、「…後來成立恩祥護理及恩祥老人再拿90萬元，合新搬到恩祥併在一起時每個人出資50萬元押金給房東（按：被上訴人自認伊僅支付40萬元予房東，詳如後述），該50萬元是原來三個人（指林美慧、甲○○及曾永平）合夥出資的錢…」明確（見原審卷70頁背面、71頁）。且證人林美慧除曾在上開另案具狀說明合夥人間約定之出資額為 140萬元（見原審卷134頁）外，亦在原審到場證述：「（一股）好像是140萬元，但我是賣給乙○○一股90萬元」屬實（見原審卷102頁背面）。 足見被上訴人抗辯伊就上訴人之合夥事業，所應出資之金額為140萬元乙節，應屬可取。
㈡被上訴人抗辯伊已陸續給付予上訴人150萬3,000元，其中
140萬元即為伊所給付之合夥出資，詳情如下：⑴89年1月21日轉帳40萬元，此筆款項乃用以支付上訴人承租房屋之押租金；⑵89年6月14日轉帳30萬元； ⑶89年7月3日轉帳10萬元；⑷89年7月4日轉帳10萬元；⑸89年7月29日轉帳7萬2,000元；⑹89年7月31日轉帳15萬6,000元；⑺89年8月28日轉帳37萬5,000元之事實， 業據其提出存摺及帳戶交易明細為證（見原審卷63至69頁）。雖上訴人主張上開⑴、⑵項實為訴外人林美慧之出資， ⑶至⑺項合計80萬3,000元，則為被上訴人借貸予伊 351萬元之一部，均非被上訴人之出資云云。惟查，訴外人林美慧係於89年 6月27日交付出資款40萬元，89年 6月15日交付出資款30萬元，業據上訴人提出帳冊可稽（見原審北調字卷7、8頁），上開付款日期均與被上訴人前述轉帳給付出資款之日期不符，顯見二者係不同之款項；再者，訴外人林美慧交付出資款之日期，均在被上訴人轉帳付款日期之後，被上訴人亦無將林美慧之出資充作其自己出資之可能，是上訴人主張上開⑴、⑵項實係訴外人林美慧之出資而非被上訴人之出資云云，殊不足取。又上訴人主張伊曾向被上訴人及其親友陸續借貸351萬元，伊嗣已清償本息合計 363萬3,900元等情，固據其提出被上訴人簽收還款之字據為證（見原審卷
88、89頁），惟依該字據所載各筆借款日期，均與上開⑶至⑺項之日期不同，顯見被上訴人交付上訴人如前述⑶至⑺項之款項，並非 351萬元借款之一部。準此，被上訴人抗辯伊已陸續給付合夥出資 140萬元予上訴人乙節，應屬可取。
㈢上訴人之合夥事業，係由合新老人安養院（私立松庚老人
養護中心之前身）、私立松庚老人養護中心延續而來，部分款項亦係來自先前之合夥事業，無從割裂，是上訴人僅憑自88年12月份起之不完整帳冊，主張被上訴人自伊陸續領取之金額大於被上訴人交付予伊之金額，顯又將其給付之出資再行取回云云，自不足取。又上開帳冊第79頁編號009至012部分，乃合新老人安養院於89年1月1日之入帳（見本院卷56頁），上訴人將之任意拼湊，指為被上訴人於89年 1月21日轉帳40萬元（即前述第⑴項）予上訴人之資金來源，殊嫌無據，是上訴人執此主張被上訴人係以合夥事業住養費及雜費收入盈餘，充作其出資云云，亦不足取。
㈣此外，被上訴人另案對乙○○起訴請求確認合夥關係存在
等事件，業經本院95年度上字第 814號判決確定認定：「被上訴人（指本件被上訴人）就系爭 3家合夥事業（指私立松庚老人養護中心、上訴人及私立恩祥老人養護中心）出資比例為25%，松庚老人出資25萬元，恩祥護理出資140萬元，且已實際出資…」明確（見原審卷74頁背面）；且上訴人之法定代理人乙○○對被上訴人提出涉及詐欺取財及業務侵占等罪嫌之告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第4446號為不起訴處分在案（見本院卷39至45頁，益見上訴人主張被上訴人並未給付合夥出資或侵占合夥資金云云，俱非可取。
五、綜上所述，上訴人本於合夥契約關係，在本院減縮訴之聲明，請求被上訴人給付90萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 張 蘭法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 常淑慧