臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第342號上 訴 人 乙○○
樓甲○○共 同訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 陸正義律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國98年2月27日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2840號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款定有明文。本件上訴人於本院主張被上訴人無債權存在、買賣契約已約定免除瑕疵擔保責任及不負物之瑕疵擔保責任等，核屬新防禦方法之提出，雖為被上訴人所不同意，然此係補充上訴人於原審主張買賣房屋無瑕疵，被上訴人並無債權存在之防禦方法，依上開說明，自應准許其於本院追復提出，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國九十七年一月十二日以新臺幣（下同）三百五十六萬元向上訴人乙○○購買門牌號碼臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○弄○號四樓房屋（下稱蘆洲房屋）及其坐落基地，當時伊實地看屋並詢問上訴人乙○○屋況，上訴人乙○○表示除房屋略為老舊外，無任何重大瑕疵，伊方簽約並給付全額價金，並於同年月二十九日辦竣所有權移轉登記。嗣伊將上開房屋委請臺灣省土木技師公會採樣鑑定，於九十七年五月五日得知鑑定結果為鋼筋混凝土氯離子含量達每立方公尺0. 711及1.488公斤，遠超過每立方公尺0.3公斤之標準，係屬海砂屋，同日伊即以電話通知上訴人乙○○表示解除契約並請求返還價金。詎上訴人乙○○為圖免遭伊事後追償，竟將所得價金悉數清償其所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號、應有部分一萬分之八一之土地及其上建號一六七、門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號十一樓、所有權全部之房屋（下稱系爭房地）之貸款，再於九十七年五月二十三日將系爭房地無償贈與其子即上訴人甲○○，並於九十七年六月四日辦竣所有權移轉登記，此舉顯已害及伊對上訴人乙○○所得行使之返還價金債權。爰依民法第二百四十四條第一、四項之規定，求為命上訴人撤銷系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，上訴人甲○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記之判決等語。
三、上訴人則以：被上訴人所提之氯離子含量測試報告不足認定蘆洲房屋係海砂屋，蘆洲房屋歷經九二一及三三一大地震，未曾發生鋼筋裸露、銹蝕之現象，雙方於買賣契約第五條第五項已載明「依現況交屋」，復無氯離子含量之特別約定，被上訴人顯已同意免除此部分之瑕疵擔保責任。而被上訴人多次實地查看知悉系爭房屋有壁癌，復聽聞附近一帶有海砂屋，仍予以購買，伊不負擔保之責。縱認有氯離子含量過高情事，惟此瑕疵尚非重大，若允許解除契約顯失公平。又被上訴人係於九十七年十月六日寄發存證信函請求伊返還價金，本件贈與行為發生當時，被上訴人對上訴人乙○○尚未取得返還價金請求權，自不得溯及既往行使撤銷權。而贈與系爭房地供上訴人甲○○結婚後居住，絕非所謂詐害行為。況被上訴人解除契約後，上訴人乙○○仍有受領蘆洲房地之積極財產存在，難認被上訴人之債權有不能或難於獲得清償之狀態等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人於九十七年五月二十三日就系爭房地所為之贈與行為，及於九十七年六月四日所為之所有權移轉登記行為，應予撤銷。上訴人甲○○應將系爭房地，於九十七年六月四日由臺北縣新莊地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。
五、被上訴人主張其於九十七年一月十二日以三百五十六萬元價金向上訴人乙○○購買蘆洲房地，其已分期付清全部價金，上訴人乙○○並於同年月二十九日（原判決誤載為十四日）辦竣所有權移轉登記。而上訴人乙○○以所得價金清償系爭房地之貸款，復於九十七年五月二十三日將系爭房地贈與上訴人甲○○，於同年六月四日辦竣所有權移轉登記之事實，已據提出不動產買賣契約書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（見原審卷第7至15頁）、土地及建物登記謄本（見原審卷第17、18頁）、建物異動索引（見原審卷第19至20頁）為證，並有上訴人提出之建物登記謄本（見本院卷第28至29頁）、利息及手續費收入收據、利息收據、抵押權塗銷同意書（見原審卷第70、71頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真正。
六、被上訴人另主張蘆洲房屋混凝土氯離子含量過高，其已於九十七年五月五日打電話通知上訴人乙○○表示解除契約並請求返還價金，詎上訴人乙○○將其所有之系爭房地無償贈與上訴人甲○○，屬詐害其價金返還債權，其得訴請撤銷，並請求回復原狀等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為：上訴人乙○○為贈與行為時，被上訴人對於上訴人乙○○有無返還價金債權存在？茲詳述於後：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，該條撤銷權客體包括債務人所為債權行為及物權行為。惟債權人得依上開規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院六十二年台上字第二六０九號判例可資參照。
㈡本件被上訴人主張其於九十七年五月五日知悉上訴人乙○○
出售之蘆洲房屋之鋼筋混凝土氯離子含量高達每立方公尺0.
711、1.488公斤，超過現行新拌混凝土國家標準每立方公尺
0.3公斤規定之事實，雖據提出臺灣省土木技師公會測試報告為證（見原審卷第16頁），然觀諸該測試報告採樣地點二處，均為樓梯間，顯非就蘆洲房屋室內採樣測試，尚難據此認蘆洲房屋內鋼筋混凝土氯離子含量過高，而具備瑕疵。雖依被上訴人嗣於九十七年六月二十五日委請臺灣省土木技師公會就蘆洲房屋室內取樣試驗結果，混凝土氯離子含量確實超過前開國家標準，有氯含量試驗報告（見本院卷第59頁）可憑，可認蘆洲房屋內鋼筋混凝土氯離子含量確實過高，具有瑕疵。惟建築物鋼筋混凝土氯離子含量過高，固可能造成鋼筋鏽蝕，混凝土強度降低，水泥塊剝落之情形，然每一建築物存有超過氯離子含量之國家標準者，所形成之態樣不一，瑕疵輕重有別，非必然造成建築物抗壓強度不足致影響結構安全，必須拆除重建，否則影響居住安全，而為重大之瑕疵，買受人因而可以解除契約。參諸被上訴人於九十七年十二月五日以蘆洲房地設定抵押權擔保債權總額達三百四十七萬元，實際貸款二百八十九萬元，另蘆洲房屋同棟三樓部分，曾於九十七年四月、九月間二次交易買賣，且向銀行抵押貸款擔保債權總額為三百六十萬元等情，有建物登記謄本、異動索引（見本院卷第28至34頁）、借款借據（見本院卷第84頁）可稽，益見蘆洲房屋縱使存在混凝土氯離子含量過高之情形，惟瑕疵尚非重大，則被上訴人非必得主張解除契約，而對於上訴人乙○○具備價金返還請求權。
㈢被上訴人另主張其於九十七年五月五日取得該測試報告後，
當日即打電話向上訴人乙○○通知解除契約返還買賣價金之事實，亦為上訴人所否認。被上訴人以上訴人於原審所提九十七年十二月二十九日答辯狀中陳述：「……原告（被上訴人）5月份來電，要求被告（上訴人）另行簽約以保證返還上述價金」已自認其解除契約之事實等語。雖依中華電信股份有限公司通話明細報表（見本院卷66頁）可知，被上訴人確實於九十七年五月五日致電上訴人乙○○，惟被上訴人於電話中是否為解除契約之意思表示，依該通話明細報表無從證明。而上訴人所陳述「另行簽約以保證返還上述價金」是否即自認被上訴人為解除契約意思表示，並主張返還價金請求權，更非無疑。則被上訴人主張其於九十七年五月五日向上訴人乙○○為解除買賣契約之意思表示，對於上訴人乙○○有返還系爭買賣價金三百五十六萬元之債權存在，尚非可採。遑論被上訴人於九十七年五月五日持有之測試報告係就樓梯間採樣鑑定，非就蘆洲房屋室內鑑定，難認蘆洲房屋確實存在混凝土氯離子含量過高且瑕疵重大，被上訴人於斯時得解除契約，而對於上訴人乙○○有返還價金之債權存在。㈣本件上訴人乙○○於九十七年五月二十三日將系爭房地贈與
其子上訴人甲○○，核屬無償行為，惟被上訴人係於九十七年十月六日寄發存證信函，請求上訴人返還價金，有存證信函可憑（見原審卷第55頁），顯然上訴人乙○○為贈與行為時，被上訴人對於上訴人尚無其所主張之返還價金債權存在，難謂上訴人乙○○為贈與行為，有害及被上訴人上開債權。被上訴人主張上訴人乙○○贈與系爭房地予上訴人甲○○有害及其返還價金債權，得請求撤銷該贈與行為及上訴人甲○○應塗銷該所有權移轉登記等語，即非可採。
七、綜上所述，上訴人抗辯贈與系爭房地時，被上訴人對於上訴人乙○○無返還價金債權存在，自屬可信，被上訴人主張上訴人乙○○為贈與行為時，有害及其返還價金債權，不足採信。從而，被上訴人本於民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷上訴人間之贈與行為，並請求上訴人甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，於法無據，不應准許。原審判准被上訴人上開請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，認均不影響前開判決結果，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 陶美玲