臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第38號上 訴 人 寶田好房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李永然律師複 代理人 黃敏哲律師被 上訴人 丙○○兼 上一人訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國97年10月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第10380 號第一審判決提起上訴，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項定有明文。被上訴人經本院合法通知，二次未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依職權為一造辯論判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）94年1月2日，就被上訴人名下所有臺中
縣○○鎮○○段481、482-1（以下稱481、482-1地號土地）、482 地號土地及其上建號125號建物（以下稱482地號土地及其上房屋）簽立委任代理銷售契約書（以下稱系爭契約），委託上訴人代為銷售，委託銷售總價為新臺幣（下同）2,
760 萬元，上訴人之承辦人為其法定代理人甲○○，雙方約定上訴人之服務報酬為銷售總價超過委任總價款之溢價部分。
㈡上訴人極盡所能，為被上訴人所委託銷售之不動產找到買主
，並於94年1月5日，被上訴人先與訴外人吳寬就482 地號土地及其上房屋簽訂買賣契約，其買賣價款為326 萬元，後又與訴外人舒飾有限公司（下稱舒飾公司）負責人唐信萬簽訂
481、482-1地號土地之買賣契約書，其總價款為2,430 萬元，二者合計價款為2,756 萬元。詎被上訴人竟自94年1月7日起連續以存證信函通知上訴人，表示撤銷系爭契約，針對48
2 號土地及其上房屋反悔不賣，而481與482-1地號土地逕自與舒飾公司負責人唐信萬辦理過戶成交，則被上訴人顯然構成系爭契約第8條第2款之約定內容，依約被上訴人仍應給付上訴人委任銷售總價2,760萬元之5﹪，即138 萬元之服務報酬。
㈢被上訴人所提出之民事及刑事判決資料，亦僅係針對482 地
號土地及其上建物有無涉及詐欺一事為認定，不包括481、482-1地號土地。被上訴人以上訴人施用詐術致陷於錯誤而以存證信函通知撤銷委任代理銷售之意思表示，就481、482-1地號土地部分，係屬不合法之撤銷，且被上訴人與上訴人所居間介紹之買家舒飾公司於94年1月5日所簽訂之買賣契約並未解除，並於94年1月21日完成過戶，就上訴人與被上訴人間之系爭契約乃屬不完全給付，並可歸責於被上訴人，其成交之總價低於系爭契約所約定之委託銷售價格，是因為被上訴人自願折讓所致，況被上訴人除不完全給付外尚顯有違反系爭契約第8條及第11條之規定。
㈣為此依系爭契約第8條第2款之約定，求為判決：被上訴人應
給付上訴人138 萬元，暨自94年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人因個人理財規劃，於93年間擬將名下所有之481、4
82-1、482 地號土地及其地上建物出售，而因被上訴人二人久居南北二地對當地房地產之行情不甚瞭解，乃委託上訴人代為銷售。被上訴人係先於93年11月29日，與上訴人分別簽立兩個委任代理銷售契約，其中482 地號土地及其上房屋之委託銷售總價款為1,130 萬元，而另外481、482-1地號土地則為1,860萬元，以上合計委託銷售之底價共為2,990萬元。
㈡惟於94年1月2日，上訴人向被上訴人表示如以前開2,990 萬
元之價格無法順利出售，乃要求被上訴人另與其簽訂系爭契約，委託銷售之總價為2,760 萬元整。簽約後不久上訴人隨即宣稱有一個買主可以買下全部不動產，被上訴人丙○○乃於94年1月5日南下與甲○○會合，當天甲○○即介紹訴外人吳寬為買主，進行簽約手續，然被上訴人丙○○看到契約中僅記載482地號土地及其上建物，且其價格僅為326萬元，乃向上訴人詢問，上訴人向被上訴人詐稱其因作帳的關係需要分開簽約，且等一下就可就481、482-1地號一起簽約，故被上訴人乃要求在該契約書的第12條第5 項記載「本買賣契約須俟同段481、482-1地號之買賣契約簽定始生效」，由此可知被上訴人當時以為訴外人吳寬亦為481、482-1地號土地之買主。然在被上訴人與吳寬簽約後，上訴人即帶被上訴人前往另一個代書事務所簽訂481、482-1地號土地之買賣契約書，其總價款為2,430 萬元，買方則為舒飾公司，並非吳寬。
被上訴人對此曾提出質疑，但上訴人卻一直虛與委蛇，被上訴人於返回臺北後，深覺疑義，乃向訴外人舒飾公司負責人唐信萬詢問，始得知其早於93年12月9日即願以每坪85,000元，總價即約為上開2,430 萬元購買481、482-1地號土地，且已交付斡旋金予上訴人。
㈢上訴人刻意隱瞞前已收受訴外人舒飾公司斡旋金之事實，而
反向被上訴人詐稱依原來93年11月29日所委託銷售之總價格無法順利出售，被上訴人不疑有他，才同意降低該等不動產之委託銷售總價至2,760 萬元，而於94年1月2日與上訴人重新簽訂系爭契約，嗣後上訴人設計先由訴外人吳寬（渠為甲○○之舅舅）擔任買方人頭，誘騙被上訴人先以326 萬元與其簽訂482 地號土地及其上建物之買賣契約，而後再帶至真正買方舒飾公司所委託之代書處簽訂481、482-1地號土地之買賣契約，均屬詐欺行為，上訴人之法定代理人甲○○及吳寬因前述詐欺行為，業經臺灣高等法院臺中分院96年度上易第767 號刑事判決判處詐欺罪刑確定，且被上訴人與訴外人吳寬所簽立之前揭買賣契約，經被上訴人以遭詐欺為由而撤銷，亦經臺灣高等法院臺中分院95年度上字第89號民事確定判決認定在案。
㈣故被上訴人於94年8 月11日依民法第92條規定以存證信函撤
銷系爭委託銷售之意思表示，係合法有據，上訴人即不得再依系爭契約向被上訴人請求仲介服務費。又依系爭契約其委託銷售之總價款為2,760 萬元，而被上訴人與舒飾公司所簽訂之買賣總價款為2,430 萬元，加上與訴外人吳寬之買賣契約價款326萬元，二者合計為2,756萬元，尚比委任總價款少了4 萬元，根本無溢價可言，上訴人自不得向被上訴人請求任何仲介之服務費等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人等應給付上訴人13
8 萬元，及自94年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人共同答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人欲出售渠等所有之481、482-1地號與482 地號土地
及其上建號125號即門牌號碼臺中縣○○鎮○○路○段○○○ 號建物，乃於93年11月29日由被上訴人丙○○與上訴人簽訂二份房地產委任代理銷售契約書，其中就482 地號土地及其上建物以總價1,130 萬元委託銷售，另481、482-1地號土地則以總價1,860 萬元委託銷售，前開不動產委託銷售總價共為2,990 萬元。其後於94年1月2日，被上訴人又與上訴人再簽訂系爭契約一份，將前開不動產全部以總價2,760 萬元委託銷售，系爭契約書第8條第2款約定：「甲方（指被上訴人）於銷售期間內，業已達成委託條件，甲方反悔不賣或藉故拖延及中途撤銷委任銷售情形者，視為乙方（指上訴人）已完成委託仲介責任，甲方均應給付乙方服務報酬，為委任總價款之5%，並於三日內以現款付清。」，並另約定「賣方須鑑界點交於買方。租約於過戶完成同時移轉於買方租賃所有權。甲方（即被上訴人）同意給付乙方（即上訴人）服務報酬為委任總價款溢價部分歸乙方。租賃若需排除，由乙方排除負責點交買方…」。
㈡訴外人舒飾公司之法定代理人唐信萬於93年12月09日與上訴
人簽訂斡旋金契約（一式二份），約定就481、482-1地號之土地，願以每坪85,000元之代價購買。
㈢被上訴人與訴外人吳寬於94年1月5日簽訂買賣契約，約定被
上訴人將482地號土地及其上建物，以326萬元之代價出售予訴外人吳寬，並約定該契約「…需俟同段481、482-1地號之買賣契約簽定始生效力，否則雙方同意無條件解除本契約…買賣標的物占用鄰地之地上建物拆遷費用及承租搬遷、解除租賃等問題由買方（即吳寬）自行處理…本買賣契約尾款之交付應配合鄰地同段481、482-1地號之買賣契約進行，俟塗銷原抵押權後雙方會同代書至銀行交付尾款」。
㈣被上訴人於94年1月5日再與訴外人舒飾公司簽訂不動產買賣
契約書，將481、482-1地號土地以總價2,430 萬元出售予舒飾公司，並約定「本件買賣地上物（鐵架造）房屋，仲介公司寶田好房屋甲○○先生負責拆除點交給甲方（即舒飾公司）。…本件買賣地上物現乙方（即自訴人）出租給第三者，寶田好房屋甲○○負責遷移並拆除交地，費用由寶田好房屋負責，包括鑑界費。」。
㈤被上訴人丙○○於94年1月7日以存證信函表示因上訴人之詐
欺行為，撤銷其與訴外人吳寬間之前開買賣不動產之意思表示；被上訴人二人於94年8 月11日以存證信函通知上訴人及其法定代理人甲○○，表示因上訴人之詐欺行為，因此撤銷被上訴人於94年1月2日所為委任上訴人代理銷售前開全部不動產之意思表示。又上訴人之法定代理人甲○○及訴外人吳寬因前述詐欺行為，業經臺灣高等法院臺中分院96年度上易第767 號刑事判決判處詐欺罪刑確定，且被上訴人與訴外人吳寬所簽立之前揭買賣契約，業經被上訴人以遭詐欺為由而撤銷，訴外人吳寬不得據以請求被上訴人移轉482 地號土地及其上建物之所有權乙情，亦經臺灣高等法院臺中分院95年度上字第89號民事確定判決審認在案。
五、本件爭點：㈠被上訴人是否因上訴人之詐欺行為才訂立系爭契約？㈡兩造就系爭契約之481、482-1地號土地、482 地號土地及其
上建物之委任代理銷售，是否有不可分之意思？
六、查上訴人之法定代理人甲○○於93年12月底時，曾以電話告知被上訴人有人出700多萬元要買482地號土地，被上訴人說太便宜，不要賣。足見至93年12月底時，被上訴人委託上訴人出售三筆土地，合計已有人出價達3,000 萬元以上（即唐信萬出價之2,430萬元加482地號土地之有人出價之700 餘萬元），超過被上訴人於93年11月29日委任代理銷售總價2,990萬元。惟甲○○迄94年1月5日本件482地號土地買賣簽約時，均未告知被上訴人，其餘481、482-1地號土地二筆土地，已有買主（即舒飾公司唐信萬）給付斡旋金之情事。反促使被上訴人減價再於94年1月2日與其訂立房地產委任代理銷售契約書，約定委託總價為2,760 萬元。苟非甲○○有隱匿舒飾公司已給付斡旋金，願以2,430 萬元購買481、482-1地號土地之事實，衡情被上訴人當不致捨高價出售不為，而同意降價至2,760 萬元。足見甲○○隱匿唐信萬給付斡旋金之事實，實係屬詐欺手段。再者被上訴人出售482、481、482-1地號土地係以三筆土地之總價為委託標準，即三筆土地須同時出售方能確定是否達其委託總價。甲○○故將482地號與4
81、482-1 地號土地分別售出，於出售481、482-1地號土地之過程中，故不告知買受人（指唐信萬）有482 地號土地出售之事實，而保留482 地號土地及其上建物，此顯然以不當方法，違反受委任之義務，難認非屬詐術之行使。經臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第767 號刑事判決，判處甲○○、吳寬共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂罪刑確定，有臺中地方法院95年度自字第13號、臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第767號確定刑事判決在卷可稽（原審卷第51至71頁、第115至128頁）。
七、次查，上訴人之法定代理人甲○○迄94年1月5日482 地號土地買賣簽約時，均未告知被上訴人，其餘481、482-1地號二筆土地，已有買主（舒飾公司唐信萬）給付斡旋金之情事，反促使被上訴人減價再於94年1月2日再與其訂立委託銷售合約書，約定委託總價為2,760 萬元，苟非甲○○有隱匿訴外人舒飾公司已給付斡旋金，願以2,430 萬元購買481、482-1地號土地之事實，被上訴人衡情當不致捨高價出售不為，而同意降價至2,760 萬元。足見甲○○隱匿訴外人唐信萬給付斡旋金事實，係詐欺手段。再者被上訴人出售482、481、482-1 號土地係以三筆土地之總價為委託標準，即三筆土地須同時出售方能確定是否達其委託總價。唐信萬證稱仲介公司只說481、482-1地號二筆土地要賣，不知道482 地號土地也要賣，如仲介公司有說上開三筆土地一同出售，願以每坪85,000 元同時購買。是甲○○故將482地號與481、482-1地號土地分別售出，於出售481、482-1號土地之過程中，故不告知買受人有482地號土地出售之事實，而保留482地號土地，此顯然以不當方法，違反受委任之義務。難認非詐術之行使。故被上訴人表明受吳寬與甲○○詐欺而撤銷482 地號土地及其上建物買賣之意思表示，被上訴人撤銷合法有據。判決吳寬請求被上訴人將482 地號土地及其上建物移轉所有權登記敗訴確定。有臺灣臺中地方法院94年度訴字第1040號、臺灣高等法院臺中分院95年度上字第89號判決、最高法院96年度台上字第2611號裁定在卷可稽（原審卷第24至50頁）。
八、經查：㈠兩造於94年1月2日簽訂系爭契約，被上訴人將482 地號土地
及其上房屋、481地號土地、482-1地號土地，委託上訴人以總價2,760 萬元銷售，有房地產委任代理銷售契約書在卷可稽（臺灣臺中地方法院96年度訴字第2495號卷，第8至9頁）。惟查，兩造於簽訂系爭契約之前，即93年11月29日曾簽訂房地產委任代理銷售契約書二份，由被上訴人分別就482 地號土地及其上房屋委託上訴人以1,130萬元之價格銷售，及4
81、482-1地號土地委託上訴人以1,860萬元之價格銷售，有房地產委任代理銷售契約書在卷可稽（原審卷第21至22頁）。由上可知，被上訴人於94年1月2日委託銷售之價格，係低於93年11月29日第一次委託之銷售價格是實。
㈡次查，訴外人舒飾公司之法定代理人唐信萬於93年12月9 日
與上訴人簽訂斡旋金契約，並給付斡旋金，約定就481、482-1地號土地，願以每坪85,000元，共2,430萬元之價格購買，為唐信萬於臺灣臺中地方法院95年度自字第13號背信等案件中證述明確，有審判筆錄及斡旋金收據在卷可稽（原審卷第153至164頁、第23頁）。惟查，迄至94年1月5日，被上訴人簽訂482地號土地買賣契約時，上訴人之法定代理人甲○○未告知被上訴人，481、482-1地號土地有買主舒飾公司給付斡旋金之情事，為甲○○於臺灣臺中地方法院94年度訴字第1040號請求房地所有權移轉登記案件中證述明確（原審卷第29、42頁）。由上足認，被上訴人於93年11月29日第一次委託上訴人銷售481、482-1地號土地，隨後於93年12月9 日，已有買受人舒飾公司之負責人唐信萬出價高於被上訴人委託銷售之價格，然上訴人卻隱匿被上訴人有此締約機會，可以認定。
㈢再查，兩造於93年11月29日第一次簽訂之委任代理銷售契約
，係約定被上訴人應給付之服務報酬為委託總價款之3%（原審卷第21、22頁）。若以被上訴人當時委託之價格2,990 萬元出售，上訴人預期可得之報酬為897,000 元。而依系爭契約第8條之特別約定，服務報酬為委任總價款溢價部分歸上訴人，並同時約定由上訴人排除租賃點交於買方（臺中地院卷第8至9頁）。以94年1月5日481、482-1地號土地成交價格為2,430萬元、482地號土地及其上建物成交價格326 萬元，總價2,756 萬元之成交條件，上訴人身為仲介，卻無任何溢價報酬可得請求，且多須承擔排除租賃之義務，顯與一般常理有違。另參照上訴人之法定代理人甲○○曾證稱：於93年12月底，482地號土地及其上建物有人願以700餘萬元買受（原審卷第30、44頁），及上訴人係仲介其舅吳寬以低價326萬元買受482地號土地及其上建物等情，可認482地號土地及其上建物再轉售之價差利潤約達374萬元，遠大於兩造第一次簽訂委任代理銷售契約約定之服務報酬897,000元。
㈣綜上，兩造原於93年11月29日以較高之委託價格2,990 萬元
，簽立委任代理銷售契約，嗣因上訴人以詐欺之方法，使被上訴人於94年1月2日降低售價230 萬元而簽立系爭契約，為可認定之事實。
九、查兩造原於93年11月29日，係分別就482 地號土地及其上建物，481、482-1地號土地，簽訂兩份委任代理銷售契約（原審卷第21至22頁）。嗣於94年1月2日則以481、482-1地號土地及482地號土地及其上建物一併簽訂委任代理銷售契約書（臺中地院卷第8頁）。兩造亦不爭執前開不動產要一併出售（原審卷第147頁）。足認兩造於簽訂系爭契約時，雙方合意委由上訴人須一併出售不動產，不能分別售出，就出售買賣標的具有不可分之意思表示為實。
十、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第92條第1 項前段、第114條第1項定有明文。上訴人以詐欺之方法，使被上訴人簽立系爭契約，業經認定詳前述，則被上訴人於94年8 月11日，以存證信函撤銷系爭契約委任銷售之意思表示（原審卷第129至132頁），係屬有據。系爭契約經被上訴人撤銷意思表示而視為自始無效，從而，上訴人依據系爭契約第8條第2款約定，請求被上訴人給付委任總價款2,760萬元之5%即138萬元之服務報酬，及自94年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
十一、上訴人下列主張。為不可採：㈠上訴人主張482 地號土地及其上建物占用鄰地及承租搬遷係
由買方負擔，其拆遷費高達900餘萬，應與買價326萬元一併計算等語。惟查，481、482-1地號土地亦有租賃契約存在，此觀被上訴人與訴外人舒飾公司間不動產買賣契約即明（臺中地院卷第10至13頁）。依481、482-1地號土地之成交價2,430萬元計算，每坪價格約為85,000元，而482地號土地之位置較佳，以訴外人吳寬之買受價格326 萬元計算，則每坪價格僅26,000元。相較於上訴人之法定代理人甲○○曾稱有人願以700餘萬元買受482地號土地及其上建物，且482 地號土地之租金日後歸買受人收取等情（原審卷第43、44頁），顯見訴外人吳寬買受之價格顯然過低，可自再轉售482 地號土地及其上建物中牟利。是以，上訴人主張簽訂系爭契約係為排除租賃權所為之讓步，而非詐欺被上訴人而簽訂云云，為不可採。
㈡被上訴人因上訴人之詐欺行為而簽定系爭契約，嗣被上訴人
依據民法第92條規定撤銷簽定系爭契約之意思表示，系爭契約視為自始無效。被上訴人縱事後願將481、482-1地號土地移轉予訴外人舒飾公司，為被上訴人與訴外人舒飾公司間之法律關係，上訴人主張被上訴人撤銷意思並非真實云云，為無理由。
㈢系爭契約因被上訴人以詐欺為由撤銷意思表示，視為自始無
效，上訴人即不得依據系爭契約請求給付服務報酬。被上訴人是否撤銷其與訴外人舒飾公司間之買賣契約，核與本件上訴人請求服務報酬無涉。
十二、綜上所述，上訴人主張本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付138 萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
書記官 王才生