臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第454號上 訴 人即被上訴人 私立輔仁大學法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人即 上訴人 日耀興業有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人即 上訴人 林麗華即文德商行
歐陽群即鴻廚團膳企業社上三人共同訴訟代理人 鄭丹逢律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國98年3月30日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2205號第一審判決各自提起上訴，上訴人私立輔仁大學並為訴訟標的之追加，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回私立輔仁大學後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
林麗華即文德商行、歐陽群即鴻廚團膳企業社、日耀興業有限公司應再連帶給付私立輔仁大學新台幣陸拾貳萬陸仟零陸拾玖元，及其中新台幣叁拾捌萬陸仟玖佰零伍元自民國九十七年六月二十八日起，新台幣貳拾叁萬玖仟壹佰陸拾肆元自民國九十七年十二月二十三日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
林麗華即文德商行、歐陽群即鴻廚團膳企業社、日耀興業有限公司之上訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用（除確定部分外）均由林麗華即文德商行、歐陽群即鴻廚團膳企業社、日耀興業有限公司連帶負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，經他造同意，即得為之。此觀民事訴訟法第446條第1項前段規定自明。查上訴人即被上訴人私立輔仁大學（下稱輔仁大學）在原審主張合約終止前，係依兩造於民國95年8月7日簽訂之「輔仁大學校舍餐廳使用合約」（下稱系爭合約）請求被上訴人即上訴人林麗華即文德商行、歐陽群即鴻廚團膳企業社、日耀興業有限公司（以下依序簡稱林麗華、歐陽群、日耀興業公司，合稱林麗華等3人）連帶給付其自97年3月1日起至97年6月27日之場地維護費即租金（下稱租金）新台幣（下同）370,500元，與自97年4月28日起至97年7月12日即林麗華應遷出日之水電費120,218元；於合約終止後，則依侵權行為、不當得利之法律關係，請求林麗華等3人連帶給付其自97年7月13日起至97年12月1日即林麗華遷讓返還場地日相當於租金之不當得利或損害賠償441,290元、水電費37,040元，以上合計969,048元及如附表2所示之利息。嗣提起上訴，於98年6月17日具狀就系爭合約終止後所主張之相當於租金441,290元、水電費37,040元，對林麗華追加依民法第229條、第231條規定為請求，日耀興業公司、歐陽群依系爭合約之連帶保證約定，對此亦應負連帶給付之責等語（見本院卷第70、71頁、94頁正面），林麗華等3人則同意輔仁大學之追加（見本院卷第94頁反面），依首揭說明，輔仁大學於本院所為訴訟標的之追加，應予准許。又輔仁大學原上訴請求林麗華等3人連帶給付629,164元及如附表2所示之利息，關於本金部分，業經輔仁大學於98年7月31日更正為626,069元（見本院卷第109頁），至關於利息部分，因附表2編號①至⑤所示之利息起算日為97年6月28日（見本院卷第29頁），已較原審請求如附表1編號①至⑤所示之利息起算日為少，顯係就差額利息敗訴部分，未提起上訴，合先敘明。
二、輔仁大學主張：林麗華於95年8月7日與伊簽訂系爭合約，約定由伊將所有坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地上之第831建號建物，即門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號輔仁大學文德學苑地下一層如起訴狀附圖標記所示之建物（下稱系爭建物），提供予林麗華經營文德餐廳。依系爭合約第3、4條，林麗華應按月於每月15日前給付伊95,000元之租金，並按月依伊核算之金額繳交水電費，日耀興業公司、歐陽群則為林麗華之連帶保證人。詎林麗華自97年3月份起，即未依約給付租金及水電費，經伊多次催繳，均未獲置理。伊乃於97年6月26日以存證信函通知林麗華終止系爭合約，請求林麗華於15日內將系爭建物回復原狀，並遷讓返還予伊，該通知已於97年6月27日送達林麗華等3人，即生終止系爭合約之效力，林麗華依約自應於15日（即97年7月12日）內遷出，惟林麗華仍繼續無權占有系爭建物，非但違反系爭合約之規定，應負債務不履行損害賠償之責，且因其未付代價而占用系爭建物，即受有相當於租金之利益，致伊受有損害，亦係故意不法侵害伊對系爭建物之占有、管理、使用權利，伊自得依民法第179條、第184條第1項、第229條、第231條規定，請求林麗華自97年7月13日起至97年12月1日遷讓返還系爭建物予伊之日止，按月給付相當於租金之不當得利或損害賠償及水電費，又日耀興業公司、歐陽群依系爭合約第14條約定，對林麗華於系爭合約終止前應依約給附積欠之租金、水電費及系爭合約終止後之債務不履行損害賠償部分，均應負連帶給付之責。而林麗華積欠自97年3月1日起至97年6月27日之租金370,500元、自97年4月28日起至97年7月12日之水電費120,218元、自97年7月13日起至97年12月1日相當於租金之不當得利或損害441,290元、水電費37,040元，合計969,048元。又伊出租系爭建物予林麗華經營文德餐廳，乃供營業使用，並無土地法第99條規定之適用，則林麗華交付伊之履約保證金50萬元，自不得扣抵積欠之租金；況本件係因林麗華違約，經伊依系爭合約第9條約定終止合約，並沒收該履約保證金，已無從扣抵林麗華積欠之租金及於終止合約後繼續占用系爭建物，應返還相當於租金之不當得利或損害賠償。爰依系爭合約第3條、第4條、第14條（即連帶保證契約）之約定及民法第179條、第184條，並追加依民法第229條、第231條規定，求為判命林麗華等3人連帶給付伊969,048元及如附表2所示之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語（敗訴確定部分，未繫屬本院，不予另贅）。
三、林麗華等3人則以：林麗華為輔仁大學師生權益，雖物價不斷上漲，仍堅持不調漲文德餐廳之飲食售價，致經營艱難，曾於97年1月17日發函告知輔仁大學此問題，復於97年6月間再次發函輔仁大學，並提及不續租系爭建物，且預計於同年7月間處理撤場之相關事宜，另對於積欠之租金，則以先前交付之履約保證金50萬元扣抵。因履約保證金50萬元逾2個月租金19萬元，超過之31萬元，依土地法第98條、第99條之規定，尚足扣抵97年3月、4月及5月之3個月租金，扣抵後剩餘25,000元，輔仁大學於97年6月間尚無權終止系爭合約。
又系爭合約既未經輔仁大學合法終止，依系爭合約第1條第1項及第5條之約定，系爭合約於97年7月31日期間屆滿，林麗華於同年8月15日前始負有遷還系爭建物予輔仁大學之義務，是林麗華於同年8月5日雇請搬遷人員及車輛著手處理撤場事宜，並無遲延。惟訴外人即輔仁大學之事務組人員陳淑華竟告以須清點系爭場地中屬於輔仁大學之財產完畢後，始得搬遷，致林麗華於當日僅搬離部分雙方無爭議之機具設備。
惟輔仁大學又以林麗華逾搬遷期限，林麗華留置在系爭建物之任何財物皆歸屬輔仁大學，並取消林麗華之校內通行證，禁止林麗華進出輔仁大學校園；嗣再翻稱已清點部分財產設備，要求林麗華先撤離部分設備，林麗華乃於97年9月24日在輔仁大學同意下，再度搬遷部分機具設備。是系爭建物未依期歸還輔仁大學，非可歸責於林麗華，輔仁大學請求相當於租金之損害，洵屬無據。縱認本件履約保證金即違約金50萬元，無土地法第99條規定之適用，不得扣抵租金，林麗華有違約情事者，然輔仁大學所受之損害僅係林麗華所積欠之4個月租金，以履約保證金50萬元而言，高達近半年之租金，顯失相當，法院應酌減違約金至零，庶符公平等語為辯。
四、原審為輔仁大學部分勝訴之判決，即判命林麗華等3人應連帶給付輔仁大學342,979元，及加付其中53,203元自97年6月28日起、45,025元自97年7月16日起、244,751元自97年12月23日起算之法定遲延利息，並駁回輔仁大學其餘之訴。輔仁大學就其敗訴部分提起一部上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於輔仁大學部分廢棄（除確定部分外）。
㈡林麗華等3人應再連帶給付輔仁大學626,069元及如附表2所示利息起算日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
林麗華等3人則答辯聲明：輔仁大學之上訴駁回。並就其敗訴部分提起上訴，聲明為：
㈠原判決不利於林麗華等3人之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，駁回輔仁大學在第一審之訴及假執行之聲請。
輔仁大學則答辯聲明：林麗華等3人之上訴駁回。
五、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項如下（見本院卷第67頁，98年6月12日準備程序筆錄）：
㈠不爭執之事實：
⒈輔仁大學與林麗華於95年8月7日簽訂系爭合約，並由日耀
興業公司、歐陽群擔任林麗華之連帶保證人，依系爭合約第14條約定，日耀興業公司、歐陽群應對林麗華違反系爭合約所負之賠償責任，負連帶給付之責（見原審卷第7至9頁）。
⒉林麗華曾依系爭合約第2條約定繳付履約保證金50萬元予
輔仁大學。而系爭合約第3條約定林麗華需每月15日以前給付租金95,000元，1年收費8個月，1、2、7、8月不另繳租金。第9條並約定：林麗華有任何違約之情事，輔仁大學得不經催告逕行終止合約，林麗華並負有將場地即系爭建物回復原狀之義務，且應於15日內將其所有之器具及設備遷出，如有損害，應負責賠償；如林麗華有違約情事者，輔仁大學得沒收全部之履約保證金（見原審卷第7、8頁）。
⒊輔仁大學曾於97年6月6日、6月26日先後寄發輔仁大學郵
局第60號、第67號存證信函（以下依序簡稱系爭第60、67號存證信函）予林麗華等3人，系爭第67號存證信函略載，函到之日輔仁大學終止兩造合約，林麗華等3人應於終止之日起15日內將設備及器具遷出輔仁大學校區，並將場地回復原狀返還輔仁大學，否則輔仁大學將依系爭合約第5條規定處理。而林麗華等3人已於97年6月27日收受系爭第67號存證信函。
⒋林麗華曾於97年6月25日交付輔仁大學受雇人陳淑華書函
乙件，其內載有「……多餘之保證金抵繳三月、四月、五月房租……」等字。
⒌林麗華於97年12月1日交付鑰匙予輔仁大學。
⒍林麗華自97年3月份起，即未給付租金予輔仁大學。
⒎林麗華尚未給付97年4月28日起迄至同年12月1日有關系爭建物之水、電費予輔仁大學。
⒏林麗華並未依上開合約第7條之約定，自行繳納系爭建物之房屋稅及地價稅。
⒐林麗華承租系爭建物係做為營業使用。
㈡爭執事項：
⒈輔仁大學於97年6月26日發函終止系爭合約（已於97年6月
27日送達林麗華），是否合法？⒉倘系爭合約已於97年6月27日終止者，林麗華所有器具設
備於系爭合約終止後仍放置在系爭建物內，是否有可歸責事由而無庸對輔仁大學負擔不當得利、侵權行為或債務不履行損害賠償責任？⒊輔仁大學以林麗華違約為由，將林麗華前交付之履約保證
金50萬元充作違約金而沒收，其違約金之約定有無過高？⒋倘若上開違約金之約定確屬過高而應予酌減，則林麗華等
3人可否以酌減後所剩餘之保證金藉以抵銷輔仁大學所請求之租金、水電費等請求？
六、關於輔仁大學於97年6月26日發函終止系爭合約，是否合法部分：
㈠按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在
租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力；而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題。最高法院83年台上字第2108號判例、87年度台上字第1631號裁判要旨參照。依系爭合約第2條約定：「乙方（即林麗華）須於簽約當日，以現金或即期支票給付甲方（即輔仁大學）新台幣伍拾萬元整，作為履約保證金。合約期限屆滿，乙方履行滿約手續支付費用及賠償損害無誤，並將器具、設備全部遷出本校範圍後，乙方始得向甲方無息領回即期支票及保證金。」（見原審卷第7頁），可知系爭合約所定之履約保證金，其主要目的在擔保租金之給付及租賃債務之履行，於系爭合約關係消滅後，如林麗華無欠租或其他損害賠償，並已遷讓返還系爭建物予輔仁大學時，其始得向輔仁大學無息領回。核與前揭說明之押租金性質相符，應認上開履約保證金即為押租金。
㈡次按「以現金為租賃之擔保者，其現金利息視為租金之一
部。前項利率之計算，應與租金所由算定之利率相等。」、「前條擔保之金額，不得超過二個月房屋租金之總額。已交付之擔保金，超過前項限度者，承租人得以超過之部分抵付房租。」，土地法第98條、第99條分別定有明文。
又土地法第97條第1項規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；同法第98條、第99條就以現金為房屋租賃之擔保者，分別明定其現金利息視為租金之一部，其利率之計算，與第97條租金所由算定之利率相等；且擔保金額，不得超過2個月房屋租金之總額，已交付之擔保金超過者，承租人得以超過部分抵付房租。上開強制規定，係法律管制住宅之租賃，調和住宅所有人與使用人間之權利義務關係，保障住宅使用之公平與效益，以國家公權力指導住宅之合理利用，貫徹保護承租人住居安定之住宅立法政策，均屬契約自由原則之例外，此觀同法第94條第1項及第96條規定意旨即明。故其適用範圍應以供住宅使用之房屋租賃為限；至於城市地方供營業用之房屋，原非土地法住宅政策規劃之範疇，且承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，亦非一般供住宅用之房屋可比，就其所約定之租金與擔保金，自無以上開規定加以限制之必要。職是，供營業用之房屋租賃，承租人應依雙方之約定交付擔保金，縱其金額超過2個月房屋租金之總額，承租人亦不得主張以超過部分抵付房租。最高法院95年度台上字第1907號裁判參照。揆之系爭合約前言揭示「為提昇甲方（即輔仁大學）教職員工生之餐飲及生活品質，特將部分校舍提供乙方（即林麗華）營業」等字，第1條第1項並明定：「……於合約有效期間內，甲方同意文德餐廳部分場地（文德餐廳）面積620平方公尺『供乙方經營餐飲』」等情（見原審卷第7頁），足認林麗華承租系爭建物係供作為營業使用，並非係供作住居之用，並為兩造所不爭執（見本院卷第67頁正面），自堪信實。
依前揭說明，林麗華就其交付輔仁大學之履約保證金即押租金50萬元，雖逾2個月租金總額19萬元，惟林麗華承租系爭建物，係供作營業使用，並無土地法第99條規定之適用，林麗華自不得主張以超過部分之31萬元抵付租金，更無從以其超過部分抵付依約應繳付之水電費（見原審卷第
72、221、222頁）。㈢依系爭合約第3條約定：「乙方（即林麗華）應按月給付
甲方（即輔仁大學）場地維護費（即租金）新臺幣玖萬伍仟元整，並於每月十五日前繳入本校總務處出納組，不得以任何理由拒繳、短繳或遲繳，否則視為違約。場地維護費壹年收費捌個月，一月、二月、七月、八月不另繳場地維護費。」。第4條並約定：「乙方每月應照甲方所核算之金額繳交水電費。」，第9條前段亦約定：「乙方有任何違約之情事時，甲方得不經催告逕行終止或解除本合約。」，可知林麗華除每年1、2、7、8月外，每月15日以前應繳交租金95,000元予輔仁大學，每月亦應依輔仁大學核算之水電費繳交，否則即構成違約事由。而輔仁大學主張林麗華自97年3月間起，即積欠其租金，自97年4月28日起亦未給付水電費，其於97年6月6日發函催告林麗華於函到5日內繳納上開費用，復於97年6月26日發函終止系爭合約，林麗華等3人已於97年6月27日收受該函等語，業據提出系爭第60、67號存證信函及回執為證（見原審卷第10至13、51頁），並為林麗華等3人所不爭執，且經證人即輔仁大學總務處事務組組長丁○○、輔仁大學總務處事務組組員陳淑華於98年7月10日在本院證稱：林麗華（即文德商行）沒有繳納場地費（即租金）、水電費，學校催告他繳，這種情形已經發生3次，學校始終止合約等語屬實（見本院卷第95、96頁反面），應堪信實。則輔仁大學以林麗華逾期不繳交前揭月份之場地維護費、水電費，有違約情事，依前揭系爭合約第9條前段約定，以系爭第67號存證信函向林麗華等3人為終止系爭合約之意思表示，合於民法第263條準用第258條之規定，洵屬有據。是輔仁大學主張系爭合約已於97年6月27日系爭第66號存證信函送達於林麗華等3人時，發生終止之效力等語，為可採信。林麗華等3人所辯系爭建物之租賃，有土地法第99條規定之適用，林麗華業於97年6月間發函通知輔仁大學，以履約保證金超過2個月部分之餘款抵付積欠之97年3月、4月、5月租金總和285,000元後，仍有剩餘25,000元，並無輔仁大學所稱未繳納租金之情形，輔仁大學不得提前終止合約云云（見原審卷第71、221、222頁），要無可採。㈣準此，輔仁大學依前揭系爭合約第3條、第4條約定，請求
林麗華給付自97年3月1日起至98年6月27日系爭合約終止之如附表1編號①至④所示租金（合計37,055元），及依約由輔仁大學核算而為林麗華等3人所不爭執之自97年4月28日起至97年7月12日林麗華應搬遷日（6月27日加15日，為7月12日）之如附表1編號⑤至⑦所示水電費（合計120,218元），均屬有據，應予准許。
七、系爭合約已於97年6月27日終止，林麗華所有器具設備於系爭合約終止後仍放置在系爭建物內，是否有可歸責事由，是否應對輔仁大學負擔不當得利、侵權行為或債務不履行損害賠償責任部分：
㈠依系爭合約第5條約定：「本約期限屆滿或終止後，如未
以書面方式另訂新約，乙方（即林麗華）應無條件於十五日內將其所有之器具及設備全部遷出本校範圍，不得以任何理由推辭或要求賠償，否則視為違約。若乙方逾期未遷出，其所有遺留之財物視為拋棄所有權，甲方（即輔仁大學）可以任意處理，其相關費用由乙方負擔。……」（見原審卷第7頁），第9條中段亦約定：「本約如經終止或解除，乙方負有將場地回復原狀之義務，應於十五日內將其所有之器具及設備遷出，除應付甲方而尚未完全給付之債務外，如有損害並應負責賠償。」，可知系爭合倘經終止者，林麗華原則上應無條件於15日內將所有器具、設備遷出輔仁大學，以回復系爭建物場地原狀，否則視為違約，如有損害，並應負責賠償，且林麗華逾期未遷出而遺留之財物，視為拋棄其所有權，由輔仁大學任意處理，相關費用由林麗華負擔。而系爭合約已於97年6月27日終止，依前揭說明，林麗華應於97年7月12日前，無條件將所有器具、設備遷出輔仁大學，否則即構成違約事由。是林麗華所辯系爭合約應於97年7月31日終止，其於97年8月15日以前將所屬機具設備遷離撤場，即無違約情事云云，自無可採。
㈡林麗華辯稱其於系爭合約終止後之97年8月5日曾雇請搬遷
人員及車輛著手處理撤場所屬機具設備遷離使用於其他場地，並請輔仁大學儘速完成全部財產之清點，然因輔仁大學取消其校內通行證，禁止其進出校園，復以清點財產事宜及聲稱設備全部歸屬校方等理由禁止其搬遷所屬器具、設備，是其撤場行程無法如期進行，非可歸責於其事由所致云云。惟查：
⒈林麗華所辯輔仁大學於系爭合約終止後，取消其車輛之校
內通行證乙節，為輔仁大學所不爭執，自屬可信。但林麗華既自認於97年12月1日始交還系爭建物之鑰匙予輔仁大學，顯見其於97年12月1日以前尚持有系爭建物之鑰匙，仍可自由進入系爭建物搬遷所有器具、設備，且為輔仁大學所不禁，林麗華自可於搬遷時，通知輔仁大學及校門警衛室逕為換證以為協助。況輔仁大學發函終止系爭合約，並催請林麗華於15日內遷離現場，衡情不可能無端阻止林麗華將該場地其所有之器具、設備搬離，以利早日騰空，再作出租其他業者經營餐飲之規劃。縱令林麗華與輔仁大學約於97年8月11日清點校產，惟林麗華祇須將輔仁大學之財物留在現場即可，並未影響其他搬遷行程。是林麗華徒以其車輛通行證被取消，已與輔仁大學相約於97年8月11日清點校產，即遽謂其無從搬遷系爭建物內其所有之器具、設備財物云云，自難採信。
⒉證人丁○○於98年7月10日在本院證稱：學校終止合約後
，沒有聯絡林麗華停止搬離，也沒有阻止他搬走，我們只是跟他說確認財產清單完畢，屬於文德商行的財產就可以搬走，屬於學校的財產要留在現場，沒有任何資料可以證明學校的財產，但是冷氣機應屬學校的財產，其他的就照林麗華講的為準，他如果填攜出單就可以搬走，林麗華沒有要求學校提出財產清單，學校有規定如果要搬離物品出校門的話，要填載物品攜出單，林麗華要向學校的承辦人即事務組管理餐廳業務的人員申請，如果沒有填載物品攜出單，守衛不會放行。學校因為都沒有收到財產清單，所以會同丙○○一起去照相，當時有把所有的財產照相，天花板也有照，並有告知屆時不搬離，林麗華在現場的餐廳設備機具視同廢棄物處理，沒有說歸學校所有等語（見本院卷第95頁反面、96頁正面）。另證人陳淑華亦於同日證稱：照約定林麗華應該在97年7月中旬搬走，因為有15日的清場時間，在97年8月間才聽到他要運設備出去，所以跟他說要有攜出清單，這樣才能有撤場的清單動作，沒有說未提出財產清單或清點財產前不可以搬離機具設備，原則上要搬東西離開學校要填攜出單，或製作清單，由他向我提出申請，一般都會核可，守衛就會放行，至於守衛會不會確實執行我不清楚，學校對於文德餐廳內屬於校產部分不是很清楚，只能就現有保管組的資料查出來，只有冷氣機，其他的就由他填清單提出來申請就可以搬走，他運出去的部分因為沒有接到通知所以沒有去拍照，8月11日只有去拍冷氣機的照片，只有在冷氣機上面貼標籤，當時拍照的時候看他沒有什麼撤場的動作，有跟他講97年8月13日要做完撤場的動作，97年8月13日我去看時他沒有做完撤場的動作，我沒有跟他講未搬完的東西視為廢棄物或歸學校所有，只是叫他趕快把東西清完等語（見原審卷第96頁反面、97頁正面），互核大致相符。參以證人丙○○於同日所述：我們於97年8月5日開始搬，學校之陳淑華小姐打電話說暫時停止搬遷，他們要清點財產，我只好將工人、車子全辭退，我跟他約97年8月11日清點財產，因其夫婦剛好在南部，他們在學校的財產上面貼標籤並照相，照理說清點完財產我們可以繼續搬，學校要求我們在97年8月13日以前搬光，但是我在聯絡原來的工人車子，他們行程已經排滿，並沒有跟他們約時間，只是說有空就來搬，因為機具很多，要找專門的人搬遷，免得碰撞壞掉，因為原來的工人我們比較放心，所以沒有再找其他家，因此學校在97年8月13日來查看時我們沒有辦法搬光，學校說依合約約定，沒在限期內搬完的東西視為廢棄物，或我們所有的設備都歸學校所有，導致我沒有辦法搬剩下的東西，97年8月13日我自己也沒有開貨車去搬餐廳的設備，因學校有跟守衛講說如果我要搬東西出去要經學校簽認才可以，97年8月13日我空車進出學校是沒有問題，但是如果載東西出去的話就要學校放行等情（見本院卷第94頁反面、95頁正面）。堪認林麗華未依輔仁大學系爭第67號存證信函所示於終止合約後15日內即97年7月12日以前將所屬器具、設備搬離現場，遲至97年8月5日始著手撤場動作，已有違約，經輔仁大學發現後要求清點財產，衡情林麗華應可立即與輔仁大一同清點財產，並俟清點完畢後，再繼續搬遷，乃其竟未於當日會同輔仁大學清點系爭建物內之財物，直接辭退搬運人、車，顯屬過當，嗣因個人因素而延至97年8月11日始辦理清點財物手續，復因個人主觀問題，只願找原來之搬運人、車，卻又未提早聯絡之，於發現原來搬運人、車無暇，竟未慮及時間緊迫，未另覓其他搬運公司協助，任令逾期（97年8月13日），亦不處理搬遷事宜，甚至自己有開空車進入校園，仍不願填攜出單向輔仁大學申請以自行搬離部分器具、設備，而丁○○、陳淑華縱於97年8月11日清點財物時，告以未搬離之機具視同廢棄物處理或歸學校所有云云，惟依前揭系爭合約第5條約定，若林麗華逾期未遷出，其所有遺留之財物視為拋棄所有權，輔仁大學本即可以任意處理，則丁○○、陳淑華上開所言，自屬有據，難謂為不法。
⒊丙○○雖另提其於97年9月7日寄交予輔仁大學等之報告函
，內容略載：系爭合約應於97年7月31日終止，林麗華應於97年8月15日前完成清場行為，其已於97年8月5日開始雇工進行撤場動作，但遭陳淑華以清點財物而中斷，約定97年8月11日清點，陳淑華於清點後，要求於97年8月13日撤場完畢，否則所留設備即歸學校所有，不知根據法條為何，況其曾要求以保證金抵繳積欠之房租及水電費，再另補不足部分，但竟被告知須沒收保證金，另補積欠之租金及水電費，對其毫無通融轉寰餘地，卻將防空避難室供作野聲樓作為辦公室及心園餐廳之用，有違建築法之建築物使用管理規則，又對輔園餐廳、文園餐廳、理園餐廳、仁園餐廳、統一便利商店，則以未取得建築物使用執照之建物供渠等營業使用，顯未依法行事等節（見本院卷第88至91頁）。但承前所述，系爭建物係供營業使用，林麗華所繳交之履約保證金50萬元，並無土地法第99條規定之適用，自無從將履約保證金逾2個月租金總額之餘款抵付積欠之租金及水電費，是系爭合約已於97年6月27日即告終止，林麗華依系爭合約第5、9條及系爭第67號存證信函所示，應於97年7月12日以前撤場，是林麗華遲至97年8月5日始著手撤場動作，已有違約情事；而輔仁大學要求清點財物及林麗華自校園搬離財物出校園，應填寫「攜出單」，否則守衛不應放行等項，係為避免雙方財物不清，及保障雙方權益所為之措施，並無不法或過當之處，更何況輔仁大學清點財物之時間非長，林麗華於清點前後，祇要填寫「攜出單」，輔仁大學之守衛即會放行（依丙○○所述，輔仁大學守衛於其未填攜出單之情況下，已於97年8月5日准放行，其已運出4次機具），林麗華自難以輔仁大學要求清點財物作為其可停止搬離所屬器具、設備之藉口。乃林麗華竟以輔仁大學清點財物作為其被阻止搬離所屬器具、設備之藉口，更不積極聯絡搬運公司協助搬遷，亦不願填寫「攜出單」以自行搬離部分器具、設備，足徵林麗華未依限搬離所屬器具、設備，顯有可歸責事由。至輔仁大學是否提供未符合建築法規定之建物供其他餐廳或業者使用，乃屬另事，殊與林麗華無涉，要非本件所得審究，附此敘明。
⒋再者，林麗華曾於90年8月1日以萬客臨商行名義為文德餐
廳與輔仁大學簽訂「輔仁大學文藝學院文德餐廳使用經營合約」，第4條約定使用期限自90年8月1日起至91年7月31日，合約期滿自動終止，無民法第451條之適用。其餘合約內容核與系爭合約類似，其第5條第⑴項約定：林麗華應繳保證金50萬元，於合約或期滿或終止時，將系爭建物及設備交還輔仁大學「點收」無誤，並支付水電費、電話費、瓦斯費或其他一切稅費違約金及賠償費後，無息退還；第⑵項約定：林麗華應於每月20日前給付輔仁大學使用房屋酬金（即租金）62,500元及電費，如未支付，即視為廢棄合約，輔仁大學得沒收保證金；第7條第5款約定：林麗華於合約期滿，或接到輔仁大學通知終止契約起15日內，應即辦妥餐廳清潔及借用設備點交工作，由林麗華所購置之設備及器具，由林麗華自行無條件搬離，不得要求輔仁大學收購，留置逾期者，視為廢棄物，輔仁大學逕行僱工拆除，所需費用由林麗華負擔，並得自保證金中扣除之；第8條約定：林麗華違反合約第2、3、5或6條之約定者，輔仁大學得終止合約，沒收保證金並請求賠償等項（見原審卷第205至209頁）。嗣輔仁大學以林麗華於租期屆滿後，無權繼續占用為由，訴請林麗華將系爭建物騰空遷讓還之，經原法院以93年度訴字第1696號受理在案，後因兩造和解，另協商簽訂系爭合約，輔仁大學乃未繳納前案裁判費而經法院裁定駁回其訴等情，有合約書、起訴狀、存證信函、民事裁定等件可稽（見原審卷第181、182、200至204、210至212、213、214頁），並為林麗華等3人所不爭執（見原審卷第176頁），應堪信實。揆之前案合約書第7條第5款亦約明林麗華須於合約終止後搬遷所屬設備及器具，逾期留置者，輔仁大學即視為廢棄物處理（見原審卷第208頁），顯與系爭合約第5條所定林麗華未於合約終止後15日內遷出所屬器具、設備，其所有遺留之財物，視為拋棄所有權，輔仁大學可以任意處理等情，立約用意相符（見原審卷第7頁），足見林麗華對於其在情節類似之系爭合約終止後，負有將系爭建物及設備點交輔仁大學，儘速遷離其所屬器具、設備之義務，知之甚稔，林麗華自不得藉詞輔仁大學要求清點財物而停止搬遷其所屬器具、設備。此外，林麗華無法舉證證明輔仁大學無由禁止其搬離所屬器具、設備，其此部分之抗辯，亦難採信。是林麗華因誤認履約保證金逾2個月租金總額部分可以抵付積欠之租金及水電費，而錯誤解讀其未積欠租金，仍以系爭合約應於97年7月31日終止，復因個人因素拖延撤場，則林麗華未依限搬離所屬器具、設備，自有可歸責事由。
㈢按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第229條、第231條第1項分別定有明文。承上所述，林麗華未依前揭系爭合約第5條、第9條中段約定，於97年6月27日系爭合約終止後之15日內，即97年7月12日以前搬離所屬器具、設備，仍留置所屬器具、設備在系爭建物內，則林麗華於97年12月1日交還系爭建物鑰匙，將系爭建物點交予輔仁大學以前，自應負遲延責任，輔仁大學自得依前揭規定，請求林麗華賠償其因遲延而生之損害。縱令林麗華自97年7月13日起已未在系爭建物經營，其汽車出入證又遭輔仁大學收回，惟衡之林麗華自97年7月13日起至97年12月1日，以未搬離之器具、設備留置在系爭建物內，無權占有系爭建物，受有相當於租金、水電費之利益，乃社會之通念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），輔仁大學亦因其遲延而受有無法使用系爭建物或將系爭建物另行出租以獲取租金及尚須負擔水電費之損害；況系爭建物係供作營業使用，是關於計算輔仁大學所受之損害，仍應以系爭合約所定每月租金95,000元及依約由輔仁大學核算而為林麗華等3人所不爭執應負擔之水電費為準，不受土地法第97條規定之限制，亦不因林麗華得享受之利益減少而受影響。準此，輔仁大學請求林麗華賠償損害之金額，如附表1編號⑧至⑩所示，合計478,330元（計算式：441,290＋37,040＝478,330）。
八、關於系爭履約保證金50萬元之約定是否過高而應予酌減部分：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨參照。查系爭合約第9條後段約定：「乙方（即林麗華）有違約之情事者，甲方（即輔仁大學）得沒收全部之履約保證金，終止本合約並請求損害賠償」（見原審卷第7頁），參以中段所定：「本約如經終止或解除，乙方……除應付甲方而尚未完全給付之債務外，如有損害並應負責賠償。」等字，可見系爭履約保證金之約定，應為輔仁大學與林麗華合意有別於輔仁大學所受損害賠償數額以外之特約，自屬懲罰性之違約金約定至明。
㈡次按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行
債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，最高法院51年台上字第19號判例、92年度台上字第2747號判決要旨參照。如前所述，林麗華曾於90年8月1日以萬客臨商行名義為「文德餐廳」與輔仁大學簽訂「輔仁大學文藝學院文德餐廳使用經營合約」，該合約第5條、第8條約定：林麗華應繳保證金50萬元，於合約或期滿或終止時，將系爭建物及設備交還輔仁大學點收無誤，並支付水電費、電話費、瓦斯費或其他一切稅費違約金及賠償費後，無息退還；倘林麗華有違反者，輔仁大學得沒收保證金。嗣林麗華於95年8月7日又與輔仁大學簽訂類似前合約之系爭合約，其第2條、第9條後段亦約定：林麗華須於簽約當日給付輔仁大學50萬元作為履約保證金，合約期限屆滿，林麗華履行滿約手續支付費用及賠償損害無誤，並將器具、設備全部遷出本校範圍後，始得向輔仁大學無息領回保證金，倘林麗華有違約之情事者，輔仁大學得沒收全部之履約保證金。足徵前後二合約均約定林麗華應繳交保證金為50萬元予輔仁大學，如有違約情事者，輔仁大學得將保證金充作違約金沒收之。倘輔仁大學與林麗華約定之保證金即懲罰性違約金過高者，林麗華應於簽訂前合約時即發現，並於系爭合約簽訂時，予以爭執，並要求減少其數額，乃林麗華並未為之，揆諸前揭說明，兩造於再次締約時，顯已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識及平等地位自主決定違約金為50萬元，林麗華自應受該違約金約定之拘束。而林麗華自97年3月1日起即積欠輔仁大學如附表1編號①至⑥所示之租金及水電費，已構成違約事由，輔仁大學乃於97年6月26日發函終止系爭合約（97年6月27日送達林麗華等3人），是輔仁大學依約沒收履約保證金，自屬有據。更何況輔仁大學因林麗華違約所造成之損害，已逾50萬元，林麗華卻未舉證證明本件保證金即違約金有過高之情實，其所辯系爭合約所定保證金即違約金過高云云，洵乏所據。準此，本件違約金既無過高之情事，自無酌減之必要，否則有違契約自由原則，亦有礙交易安全及私法秩序之維護。又本院認本件無酌減違約金之必要，林麗華自無從以所謂酌減後所剩餘之履約保證金藉以抵銷輔仁大學所請求之場地維護費、水電費等請求，附此說明。
九、再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。最高法院45年台上字第1426號判例參照。查系爭合約第14條約定：「乙方（即林麗華）應覓妥殷實舖保二家為連帶保證人，乙方如有違反本合約規定之任何條款時，乙方之連帶保證人應負連帶責任。」，而歐陽群、日耀興業公司既於系爭合約末頁「連帶保證人」欄簽名蓋章，足徵其等已知上開約款，依前揭說明，歐陽群、日耀興業公司就林麗華違反系爭合約應負之責任，即給付積欠之租金、水電費及負債務不履行（給付遲延）損害賠償，對於輔仁大學各負全部給付之責任，即應與林麗華負連帶責任。準此，輔仁大學得請求林麗華等3人連帶給付如附表1所示合計969,048元，並依民法第229條第1、2項、第203條規定，附加如附表2所示之法定遲延利息。
十、綜上所述，林麗華自97年3月1日起積欠輔仁大學每月95,000元之租金及核算之水電費，不得以履約保證金50萬元逾2個月租金總額之餘額31萬元抵付所積欠之租金及水電費，輔仁大學乃於97年6月27日合法終止系爭合約，並沒收履約保證金50萬元，是林麗華應依約清償自97年3月1日起至97年6月27日之租金及輔仁大學所核算自97年4月28日起至97年7月12日應遷出日之水電費，合計490,718元（計算式：370,500＋120,218＝490,718）；另林麗華未依約及輔仁大學催告期限，於97年7月12日以前將所屬器具、設備等搬離系爭建物，遲至97年12月1日始返還鑰匙點交系爭建物予輔仁大學，致輔仁大學受有因其遲延而生之損害，林麗華應依民法第231條第1項規定負債務不履行損害賠償之責，即賠償自97年7月13日起至97年12月1日相當於租金之損害及水電費，合計478,330元（計算式：441,290＋37,040＝478,330），以上總計969,048（計算式：490,718＋478,330＝969,048）。而歐陽群、日耀興業公司為林麗華之連帶保證人，應就上開金額，與林麗華負連帶責任。從而，輔仁大學依系爭合約、連帶保證契約及追加民法第231條規定，請求林麗華等3人連帶給付969,048元及如附表2所示之利息，為有理由，應予准許。是原審判命林麗華等3人應連帶給付輔仁大學342,979元，及加付其中53,203元自97年6月28日起、45,025元自97年7月16日起、244,751元自97年12月23日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，並為假執行及免為假執行之宣告，理由雖略有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。林麗華等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，此部分之上訴應予駁回。至原審就輔仁大學其餘請求應准許部分即626,069元及如附表2所示之利息（計算式：969,048－342,979＝626,069），為輔仁大學敗訴之判決，尚有未洽，輔仁大學上訴意旨指摘原判決（除確定部分外）此部分不當，求予廢棄改判，即無不合，應由本院將原判決（除確定部分外）此部分廢棄，改判如主文第二項所示。另本院既准輔仁大學依上開規定為本件請求，自無庸再就其餘請求予以審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要，併此敘明。
十一、據上論結，輔仁大學之上訴為有理由，林麗華等3人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 章大富┌────────────────────────────────────────┐│附表1（以下金錢單位：新台幣） │├──┬───────────┬───────┬───────┬─────────┤│編號│輔仁大學請求之項目 │林麗華等3人應 │遲延利息起算日│備 註││ │ │連帶給付之本金│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│① │97年3月份之場地維護費 │95,000元 │97年3月16日 │依系爭合約第3條約 ││ │ │ │ │定，場地維護費應於││ │ │ │ │每月15日前給付。 │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│② │97年4月份之場地維護費 │95,000元 │97年4月16日 │同上。 │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│③ │97年5月份之場地維護費 │95,000元 │97年5月16日 │同上。 │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│④ │97年6月1日至同年6月27 │85,500元 │97年6月16日 │同上；又系爭合約於││ │日之場地維護費 │（95,000×27÷│ │97年6月27日終止。 ││ │ │30＝85,500） │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑤ │97年4月28日至97年5月 │69,608元 │97年6月16日 │依系爭合約第4條， ││ │27日之水電費 │ │ │由輔仁大學核算每月││ │ │ │ │15日前給付水電費。│├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑥ │97年5月28日至97年6月30│45,025元 │97年7月16日 │同上。 ││ │日之水電費 │ │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑦ │97年7月1日至97年7月12 │5,585元 │97年12月23日 │原審變更聲明狀繕本││ │日之水電費 │ │ │送達翌日。 │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑧ │97年7月13日至97年7月28│7,447元 │97年12月23日 │同上。 ││ │日之水電費 │ │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑨ │97年7月29日至97年12月1│29,593元 │97年12月23日 │同上。 ││ │日之水電費 │ │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑩ │97年7月13日起至97年12 │441,290元 │97年12月23日 │同上。 ││ │月1日相當於租金之損害 │ │ │ ││ │賠償 │ │ │ │└──┴───────────┴───────┴───────┴─────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表2（以下金錢單位：新台幣） │├──┬───────────┬───────┬───────┬─────────┤│編號│輔仁大學請求之項目及金│原審判命林麗華│輔仁大學上訴請│輔仁大學上訴請求再││ │額 │等3人應連帶給 │求再給付金額 │給付本金之遲延利息││ │ │付之本息 │ │起算日 │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│① │97年3月份之場地維護費 │53,203元及自97│386,905元 │97年6月28日 ││ │95,000元 │年6月28日起算 │（440,108－53,│ ││ │ │之法定遲延利息│203＝386,905）│ │├──┼───────────┤（原審抵銷後之│ │ ││② │97年4月份之場地維護費 │本息） │ │ ││ │95,000元 │ │ │ │├──┼───────────┤ │ │ ││③ │97年5月份之場地維護費 │ │ │ ││ │95,000元 │ │ │ │├──┼───────────┤ │ │ ││④ │97年6月1日至同年6月27 │ │ │ ││ │日之場地維護費85,500元│ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────┤ │ │ ││⑤ │97年4月28日至97年5月 │ │ │ ││ │27日之水電費69,608元 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑥ │97年5月28日至97年6月30│45,025元及自97│0元 │無請求 ││ │日之水電費45,025元 │年7月16日起算 │ │ ││ │ │之利息。 │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑦ │97年7月1日至97年7月12 │5,585元及自97 │0元 │無請求 ││ │日之水電費5,585元 │年12月23日起算│ │ ││ │ │之利息。 │ │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑧ │97年7月13日至97年7月28│3,724元，利息 │3,723元 │97年12月23日 ││ │日之水電費7,447元 │起算日同右。 │（7,447－3,724│ ││ │ │ │＝3,723） │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑨ │97年7月29日至97年12月1│14,797元，利息│14,796元 │97年12月23日 ││ │日之水電費29,593元 │起算日同右。 │（29,593－14,7│ ││ │ │ │97＝14,796） │ │├──┼───────────┼───────┼───────┼─────────┤│⑩ │97年7月13日起至97年12 │220,645元，利 │220,645元 │97年12月23日 ││ │月1日相當於租金之損害 │息起算日同右。│（441,290－220│ ││ │賠償441,290元 │ │,645＝220,645)│ │├──┴───────────┴───────┴───────┴─────────┤│備註： ││⒈原審判准林麗華等3人連帶給付342,979元如附表編號①、⑥至⑩所示之利息，其中編 ││ 號⑦至⑩所示金額合計為244,751元。 ││⒉輔仁大學於本院請求林麗華等3人再連帶給付部分，其中編號①至⑤所示金額為386,905元││ ，利息自97年6月28日起算；其餘編號⑧至⑩所示金額合計239,164元，利息均自97年12月││ 23日起算。 │└────────────────────────────────────────┘