臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第497號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 粘舜權律師複代理人 鍾欣惠律師訴訟代理人 吳茂榕律師上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣板橋地方法院98年度訴字第105號第一審判決，提起上訴，本院於98年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○段第七五六、七五八、八四一地號土地應有部分各三分之一；同段第八四九地號土地應有部分九分之一，於民國八十四年十二月六日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號所登記之抵押權（債權額比例二分之一）移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人楊富寅於民國（下同） 84年5月18日以其所有坐落臺北縣汐止市○○段第756、758、841 等地號土地持分3分之1、849地號土地持分9分之1（ 以下合稱系爭土地）設定債權額新臺幣（下同）1,499,400元， 權利存續期間自84年5月18日至104年5月17日之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予訴外人楊志琦以為債款擔保。又上訴人之配偶乙○○原任職於訴外人慶鴻財務顧問有限公司（下稱慶鴻公司），該公司以互助會名義經營存放款業務，被上訴人認為利息優厚，陸續借款予慶鴻公司計220萬元， 上訴人與其親友亦陸續借款予慶鴻公司，嗣慶鴻公司經營困難，為清償被上訴人及上訴人與其親友共11人計16,893,883元之債務，乃於84年11月28日將系爭抵押權連同其他共15件所擔保債權總金額15,714,800元之抵押權，交由其員工即上訴人之配偶乙○○處理，因債權人人數眾多，故以兩造為債權人代表各登記抵押權1/2，並於84年12月6日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第30332號辦妥系爭抵押權讓與登記（ 兩造債權額比例各1/2）。 嗣上訴人存入多筆現金至被上訴人帳戶，用以清償被上訴人之債權， 被上訴人於86年1月23日承諾將系爭土地以其名義所登記之抵押權暨所擔保之債權全部移轉與上訴人所有，並交付他項權利證明書、印鑑證明書、身分證影本、戶口名簿影本、印鑑章等相關資料予上訴人，兩造並書立移轉契約書（下稱系爭移轉契約）。上訴人因故未馬上持上開資料辦理登記，致被上訴人所交付之印鑑證明超過有效期限，近年因系爭抵押人楊富寅欲清償抵押債務塗銷系爭抵押權，被上訴人藉詞其為系爭抵押權登記名義人，要求高額分配款，拒不提出更新資料配合辦理，迭經上訴人催請被上訴人更新資料配合辦理，均置之不理等情。爰依系爭移轉契約之法律關係，求為命：被上訴人應將系爭土地於84年12月6 日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號所登記之抵押權（債權額比例1/2） 移轉登記予上訴人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地於84年12月6 日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第03033 2號所登記之抵押權（債權額比例1/2）移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人取得系爭土地抵押權係因上訴人之配偶乙○○稱其任職之慶鴻公司有資金缺口，被上訴人陸續借款予訴外人楊文雄、楊金澔及乙○○計2,855,800元， 另有退票額270萬元，被上訴人對慶鴻公司之借款債權計5,555,800元，嗣慶鴻公司周轉不靈，被上訴人恐借款債權不獲清償，為求擔保，遂與上訴人之配偶乙○○共同前往該公司協商， 並就兩造之債權部分各設定1/2之系爭抵押權以供擔保。被上訴人並未承諾將其名義所登記之系爭抵押權暨債權全部移轉與上訴人，系爭他項權利證明書於84年11月28日辦理系爭抵押權登記讓與後，上訴人未交還被上訴人，被上訴人並未保管系爭土地之抵押權他項權利證明書，又被上訴人於86年1月間為辦理他件土地抵押權塗銷登記申請時， 將其本人之印鑑證明及印鑑交由上訴人保管，故系爭戶口名簿影本上之印鑑印文係上訴人自行蓋印，而非由被上訴人蓋印後交予上訴人，又身分證影本及戶口名簿影本係舊有資料，被上訴人並未看過系爭移轉契約書，亦未授權上訴人蓋用印鑑。系爭抵押權係因土地所有權人楊富寅死亡，其兄己○○前來洽談清償事宜，與兩造就系爭抵押權之債權金額1,499, 400元及違約金達成160萬元清償之合意，並由兩造各得1/2即80萬元，因尚未清償完畢，被上訴人之債權尚未獲得滿足，不可能承諾移轉系爭抵押權設定，況債權獲清償應係塗銷抵押權登記，而非移轉抵押權登記予上訴人，被上訴人不負塗銷抵押權登記之義務，更無由將該抵押權移轉登記予被上訴人。兩造間無贈與契約存在，縱有贈與契約存在，被上訴人已於前審主張撤銷贈與之意思表示等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張訴外人楊富寅於84年5 月18日以系爭土地設定系爭抵押權予訴外人楊志琦，嗣慶鴻公司經營困難，為清償兩造及其他訴外人共11人之債務，乃於84年11月28日將系爭抵押權以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號讓與登記兩造，債權額比例各1/2之事實， 業據提出土地登記謄本、抵押權設定契約書、系爭移轉契約、印鑑證明、戶口名簿等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張慶鴻公司是為清償被上訴人及上訴人與其親友共11人計16,893,883元之債務，而將系爭抵押權連同其他15件所擔保債權總金額15,714,800元之抵押權，交由其員工即上訴人之配偶乙○○處理，因債權人人數眾多，故以兩造為債權人代表各登記抵押權1/2，被上訴人之債權為220萬元，已經上訴人存入多筆現金至被上訴人帳戶清償完畢，被上訴人於86年1 月23日承諾將系爭土地以其名義所登記之抵押權暨所擔保之債權全部移轉與上訴人所有，並交付他項權利證明書、印鑑證明書、身分證影本、戶口名簿影本、印鑑章等相關資料予上訴人，兩造並書立系爭移轉契約。上訴人因故未馬上持上開資料辦理登記，致被上訴人所交付之印鑑證明超過有效期限，無法送件辦理移轉登記，迭經上訴人催請被上訴人更新資料配合辦理，均置之不理，依系爭移轉契約之法律關係，被上訴人應將系爭土地於84年12月6 日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號所登記之抵押權（債權額比例1/2）移轉登記予上訴人等語， 惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：被上訴人是否承諾將其名義所登記之系爭土地抵押權移轉與上訴人？被上訴人依系爭移轉契約是否應將系爭土地於84年12月6 日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號所登記之抵押權（債權額比例1/2） 移轉登記予上訴人？茲分述如下。
四、被上訴人是否承諾將其名義所登記之系爭土地抵押權移轉與上訴人？㈠上訴人主張被上訴人於86年1 月23日承諾將系爭土地以其名
義所登記之抵押權暨所擔保之債權全部移轉與上訴人所有，並交付他項權利證明書、印鑑證明書、身分證影本、戶口名簿影本、印鑑章等相關資料予上訴人，兩造並書立系爭移轉契約，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
㈡經查，系爭移轉契約之立約日期為86年1月23日， 契約內記
載：「權利種類：抵押權」「原權利價值：債權額1,499,400元整」「變更或移轉原因：讓與。內容：84年12月1日臺北縣汐止地政事務所收件30332號抵押權設定登記， 權利總價值1,499,400元整，債權範圍1/2之移轉登記」「聲請登記以外之約定事項：移轉前甲○○債權1/2，丁○○債權1/2。移轉後甲○○債權全部。」「訂立契約人：權利人即抵押權取得人甲○○、義務人即原抵押權人丁○○」，並蓋有兩造之印章印文。土地登記申請書並記載：「原因發生日期：86年1月23日」「申請登記事由：抵押權登記」 「登記原因：移轉」「附繳證件：契約書二份、身份證影本二份、印鑑證明書一份、他項權利證明書二份」「備註：本案已依規定通知債務人若有不實申請人願負法律責任」「申請人：義務人即原抵押權人丁○○、權利人即抵押權取得人甲○○」，並蓋有兩造之印章印文。（見原審卷第70、71頁）被上訴人對系爭移轉契約及土地登記申請書上其印章印文之真正並不爭執（見本院卷第23頁），堪認兩造確實訂立系爭移轉契約。㈢被上訴人雖辯稱其並未看過系爭移轉契約，亦未授權上訴人
蓋用印鑑，系爭他項權利證明書於84年11月28日辦理系爭抵押權登記讓與後，上訴人未交還被上訴人，被上訴人並未保管系爭抵押權他項權利證明書，至於被上訴人之印鑑證明及印鑑是被上訴人於86年1 月間為辦理他件土地抵押權塗銷登記申請時，交由上訴人保管，故系爭戶口名簿影本上之印鑑印文係上訴人自行蓋印，而非由被上訴人蓋印後交予上訴人，身分證影本及戶口名簿影本均係舊有資料，被上訴人並未承諾將其名義所登記之系爭土地抵押權移轉與上訴人云云。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文，又「 原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院亦著有18年上字第2855號判例可稽，系爭移轉契約蓋有兩造之印章印文，可認系爭移轉契約為兩造所合意訂立，而為真正，被上訴人抗辯其不實，依舉證責任分擔之原則，自應就此有利於己之事實負舉證之責任。惟被上訴人迄未就系爭移轉契約上其印章印文是上訴人所盜蓋之事實舉證證明，更何況被上訴人辯稱印鑑是被上訴人於86年1 月間為辦理他件土地抵押權塗銷登記申請時，交由上訴人保管云云，竟連所謂他件抵押權之土地地號、抵押權之權利人、義務人亦無法說明，致本院無從查證以辨真偽，則其空言抗辯未授權上訴人蓋用印鑑云云，即無可採。
五、被上訴人依系爭移轉契約是否應將系爭土地於84年12月 6日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號所登記之抵押權（債權額比例1/2）移轉登記予上訴人？㈠上訴人主張系爭抵押權是慶鴻公司在84年11月28日連同其它
共15件抵押權設定總金額1,571萬4,800元交由員工乙○○用以償還其親友11人共1,689萬3,883元債務，因債權人人數多，故以兩造為債權人代表各登記抵押權1/2， 其中被上訴人之債權為220萬元。被上訴人為債權之代表人， 初期每遇債務人前來洽談還款，皆願意配合辦理抵押權塗銷， 至86年1月間上訴人已存入多筆現金至被上訴人郵局帳戶並交付易鳳英債權正本，用以清償被上訴人債權，被上訴人之債權既已獲得清償，對名下之抵押權、債權自不得再主張分配，且應依系爭移轉契約將系爭抵押權1/2移轉登記予上訴人等語。
惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
㈡查證人丙○○證稱：「84年7月10日我將100萬元錢借給慶鴻
公司，約定9月10日按月還本息117,500元，但是到同年11月下旬公司經營狀況不好，我即到公司找乙○○，公司沒辦法還錢，他拿債權表給我看，有11位債權人，乙○○說公司同意拿15筆土地給我們11人作為抵押，11人全部債權額是1,600多萬元，我之部分是100萬元扣掉公司已還本息352,500 元，設定抵押我是委託乙○○辦理，當時有說抵押人還錢時由11人依債權比例償還。後來乙○○有陸續給我錢，總共約18萬元左右。84年11月我到公司找乙○○，他拿債權人明細表給我看。」、「（問：是否這份債權人明細表（提示本院卷72頁之慶鴻財務債權人明細表？）就是此份。」、「（問：
抵押權設定詳細內容？）我以為會有壹份抵押權設定給我，後來我知道抵押權只設定給上訴人及被上訴人，我去找乙○○理論和他發生爭執，結果乙○○稱會處理。丁○○是我同事，所以我有特別看明細表，丁○○債權額是200多萬元。
丁○○部分後來還完，這是乙○○告訴我的。抵押權設定之細節我不清楚。」、「（問：借錢給慶鴻公司之流程？）我是透過乙○○認識慶鴻公司之楊先生。我將錢交給乙○○，乙○○拿去公司，公司拿本票給乙○○，他再轉交給我。本票在設定抵押時由乙○○收回交還公司。由戊○○之兒子楊金澔在本票影本上簽收交還給我。提出本票影本7張。（庭呈附卷）」、「（問：有無於84年11月與戊○○協調後續處理事宜，在場者何人？）有，在場者有我、戊○○、乙○○。當場乙○○有拿債權人明細表給我看。債權人明細表戊○○有無看我不知道。」等語（見本院卷第110、111頁），再參以被上訴人自承其曾在86年1月間辦理他件土地抵押權塗銷登記申請時，將印鑑證明及印鑑交由上訴人保管等語，及系爭他項權利證明書於84年11月28日辦理系爭抵押權讓與登記後，即由上訴人保管等情觀之，足證被上訴人確係因其為債權人明細表（見本院卷第72頁）所載債權人之代表而登記為系爭抵押權之抵押權人，而被上訴人既與上訴人訂立系爭移轉契約，承諾將其名義所登記之系爭土地抵押權移轉與上訴人，自應履行其契約義務，將其名下之系爭抵押權（債權額比例1/2）移轉登記予上訴人。
㈢被上訴人雖辯稱其陸續對慶鴻公司之借款債權含退票款270
萬元共計5,555,800元，因慶鴻公司周轉不靈， 被上訴人恐借款債權不獲清償，為求擔保，遂與上訴人之配偶乙○○共同前往該公司協商， 並就兩造之債權部分各設定1/2之系爭抵押權以供擔保，非如上訴人所主張係由上訴人及被上訴人為債權人代表而將抵押權設定登記予二人云云，並提出匯款單3張、郵政劃撥儲金存款收據5張為證。惟依債權人明細表所示，被上訴人之債權額為220萬元， 而被上訴人所提出之匯款單3張、郵政劃撥儲金存款收據5張，合計金額為2,855,800元，其中金額60萬元之匯款單， 上訴人主張是其朋友匯給被上訴人，被上訴人又再匯回來，與本件債權無關，且被上訴人未提出被退票之270萬元之債權憑據， 亦與本件債權無關等語，被上訴人就上訴人否認之借款、票款部分並未舉證證明， 則被上訴人辯稱其借款債權共計5,555,800元云云，顯屬無據。而依債權人明細表所載11名債權人之債權總額高達1600餘萬元， 被上訴人之債權220萬元連同其友人美娥之債權35萬元，合計未及債權總額1/8， 而上訴人與其配偶之債權共為8,181,383元，約債權總額之1/2，顯見被上訴人僅為債權人代表而與上訴人登記為系爭抵押權之抵押權人，被上訴人辯稱其與上訴人就兩造之債權部分各設定1/2之系爭抵押權以供擔保云云，並非可採。
㈣又系爭移轉契約並未約定以被上訴人之債權清償完畢為系爭
抵押權移轉登記之條件，則被上訴人辯稱其債權尚未清償完畢，不負移轉系爭抵押權之義務云云，已難採信。況查上訴人主張：至86年 1月間上訴人已存入多筆現金至被上訴人郵局帳戶並交付易鳳英債權正本，用以清償被上訴人債權等語，業據提出「還丁○○明細」為證，被上訴人雖僅承認其中
85.04.16之70,000元、85.06.29之100,00 0元，為清償債權之款項，其餘款項均否認。惟查被上訴人雖辯稱：84.11.07之122,000元、84.11.10之90,000元，為85年6月17日參加遠東紡織同事寶川之會錢。 84.12.15之10,000元、85.0 1.20之10,000元、85.02.06之10,000元、85.03.01之10,000元、
85.06.17之90,000元，為乙○○提早交給被上訴人代繳前述合會死會部份之會錢。對邱顯詩之債權額實際上係1,176,400元，被上訴人獲得清償之金額為588,200，違約金為761,800元，此應不計入受清償之債權中。 易鳳英等人之債權部份，上訴人於89年間僅將債權原本交予被上訴人，以利被上訴人向易鳳英等人收取被上訴人部份之債權，至94年間約收取200,000元，嗣後易鳳英等人即未為給付， 此筆債權及擔保之抵押權均未移轉於被上訴人名下，自不得謂被上訴人之債權於此部份已完全受清償云云。然被上訴人既已承認上開郵局帳戶之現金存入款，確係上訴人所存入，則被上訴人抗辯此係其他會錢云云，自應就此另行舉證以實其說，而被上訴人並未提出任何證據證明，即難以採信。
六、綜上所述，系爭移轉契約蓋有兩造之印章印文，可認系爭移轉契約為兩造所合意訂立，而為真正，被上訴人抗辯印文是上訴人所盜蓋云云，並未舉證證明，更何況被上訴人辯稱印鑑是被上訴人於86年 1月間為辦理他件土地抵押權塗銷登記申請時，交由上訴人保管云云，竟連所謂他件抵押權之土地地號、抵押權之權利人、義務人亦無法說明，致本院無從查證以辨真偽，則其空言抗辯上訴人盜蓋印鑑云云，即非可採。又上訴人主張系爭抵押權是慶鴻公司在84年11月28日連同其它共15件抵押權設定總金額1,571萬4,800元交由員工乙○○用以償還其親友11人共1,689萬3,883元債務，因債權人人數多，故以兩造為債權人代表各登記抵押權1/2， 業經證人即同為債權人並為被上訴人之同事丙○○到庭證述屬實，從而，上訴人依系爭移轉契約之法律關係，求為命：被上訴人應將系爭土地於84年12月6日以臺北縣汐止地政事務所收件字號84年汐電字第030332號所登記之抵押權（債權額比例1/2）移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判， 如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 鄭麗兒