臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第499號上 訴 人 蔡依容訴訟代理人 李紫涵
張致祥律師複 代理人 劉家華律師被 上訴人 黃莉莉訴訟代理人 許文彬律師
陳建三律師葉慶人律師施秉森上列當事人間因確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年4月15日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6017號第一審判決提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人持上訴人與訴外人張茂樹、李紫涵（原名：李鸝嬌）共同簽發，如原判決附件所示之本票2紙（下稱系爭本票），向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請本票裁定獲准（案號：96年度票字第343號）後，並以上開本票裁定為執行名義，向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行（案號：97年度執字第66755號）。惟張茂樹、李紫涵自民國（下同）94年2月起，因急需資金週轉，陸續向被上訴人借款，而系爭本票係應被上訴人之要求所簽發，以擔保張茂樹、李紫涵於94年3月17日向被上訴人所借款項新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭借款）之用，被上訴人於預扣3個月利息共計15萬6,000元後，將系爭借款中之59萬4,000元、45萬元（合計104萬4,000元）匯入張茂樹之國泰世華銀行帳戶內，是該預扣利息部分乃巧取利益而應屬違法無效。又系爭借款中之104萬4,000元部分，依民法第274條及第321條、322條第1款及323條規定，張茂樹於94年6月20日給付被上訴人750萬元時，便已指定抵充：94年2月23日之80萬元、同月24日之170萬元、同年3月3日之88萬元、系爭借款中之59萬4,000元、45萬元（合計104萬4,000元）、94年3月21日之70萬元、94年3月22日之190萬元等7筆已屆清償期之債務。是主債權之系爭借款104萬4,000元，既因連帶債務人張茂樹之清償而消滅，則作為附屬擔保債權之系爭本票，亦應隨之消滅，被上訴人自不得再依系爭本票對上訴人繼續為強制執行程序，爰依強制執行法第14條規定提起本件訴訟，請求確認被上訴人對上訴人120萬元及自94年11月22日起至清償日止按年息5%計算之利息、債權均不存在；原法院97年度執字66755號清償債務強制執行事件之執行程序應予撤銷等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人120萬元及自94年11月22日起至清償日止按年息5%計算之利息、債權均不存在；㈢原法院97年度執字66755號清償債務強制執行事件之執行程序，應予撤銷；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人係與張茂樹、李紫涵共同向被上訴人借款而簽發系爭本票，是系爭本票絕非上訴人所稱擔保張茂樹、李紫涵借款之用。又系爭借款中之59萬4,000元係匯入張茂樹在國泰世華銀行帳戶內，45萬元則因代償李紫涵債務而匯入其抵押權人林泳帆在陽信商業銀行帳戶，其餘15萬6,000元則由被上訴人以現金交付李紫涵，此乃符合兩造所簽訂之借款契約書（下稱系爭契約）第6條之約定，是上訴人確已收受被上訴人所交付之系爭借款120萬元無誤，被上訴人並無巧取利益之情。再者，張茂樹、李紫涵為擔保其對訴外人黃永月之債務，要求被上訴人塗銷原已設定之抵押權，包括張茂樹所有之臺北市○○區○○街○○巷○號房地（於94年5月12日設定第一順位抵押權300萬元）、臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓、4樓房地（於94年3月22日設定最高限額抵押權900萬元），以於94年6月16日設定抵押權予黃永月，被上訴人因而於94年6月20日收受黃永月代張茂樹清償之750萬元之同日，塗銷上揭房地所設定之抵押權。足見此款項係清償上揭兩筆抵押權所擔保之債權，與系爭本票債務無關，故被上訴人對上訴人及其他連帶債務人張茂樹、李紫涵之系爭借款債權依然存在。末以張茂樹與李紫涵多次向被上訴人借款及還款，雙方曾於95年10月3日、96年2月16日分別簽訂和解書、和解補充約定書，內容載明：經共同會算後，確認張茂樹、李紫涵於95年8月31日止，尚積欠被上訴人債務總額為1,949萬3,631元，截至97年7月31日，張茂樹、李紫涵尚欠本金1,649萬3,413元、利息410萬5,355元，合計2,059萬8,768元之債務尚未清償，而張茂樹、李紫涵於另案所提債務人異議之訴，亦經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於97年11月11日判決駁回其訴，故上訴人主張張茂樹、李紫涵對被上訴人之債務業已全部清償，為不可採等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人持系爭本票向士林地院聲請本票裁定，經該院於
96年1月24日以96年度票字第343號裁定准許，並於96年6月25日確定。被上訴人於96年間曾持上開本票裁定向板橋地院聲請對上訴人財產為強制執行而無結果；復於97年7月24日向原法院聲請對上訴人於訴外人雅虎國際資訊股份有限公司之薪資為強制執行，經該院於97年7月30日以北院隆97執庚字第66755號核發移轉命令在案。
㈡上訴人、李紫涵、張茂樹於94年3月15日與被上訴人簽立
系爭契約書，向被上訴人借貸系爭系爭借款120萬元，並開立系爭本票2紙。上訴人與被上訴人間僅有此筆債權債務關係。
㈢被證七收據（下稱系爭收據）記載「茲收到黃莉莉交付新
台幣壹拾伍萬陸仟元整無誤。」係李紫涵受上訴人委任而於94年3月17日所親簽。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於被上訴人據以對上訴人為強制執行之債權是否因清償而消滅？經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任；反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。是本件上訴人主張被上訴人持以對上訴人強制執行之債權已全部消滅之事實，係就有利於己之權利消滅事實為主張，自應對此負舉證之責。
⒉查系爭契約書第6條約定：「借款交付方式：以現金交付
借款人或匯入借款人戶頭，即視同交付借款全部予乙方（即上訴人、張茂樹、李紫涵）」等語，有系爭契約書（見原法院卷第31頁至第34頁）在卷可查。又被上訴人係於94年3月17日，將系爭借款中之59萬4,000元匯入張茂樹在國泰世華銀行帳戶內，另45萬元則匯至李紫涵之抵押權人林泳帆在陽信商業銀行帳戶中，其餘15萬6,000元則由被上訴人以現金交付李紫涵之事實，業據被上訴人提出合作金庫銀行匯款回條聯、陽信商業銀行存款聯及李紫涵所書寫：「茲收到黃莉莉交付新台幣肆拾伍萬元作為代償房屋（台北縣新莊市○○○路○○○巷○○號1樓房屋連地）之前順位抵押權，債權人林泳帆先生之用，上款確實收受無誤。」等語之書面、系爭收據（見原法院卷第112頁至第114頁）可稽。是堪認被上訴人抗辯其業已交付上訴人系爭借款120萬元之事實為可採。上訴人雖以系爭契約書第3條之約定主張：系爭借款中之15萬6,000元為被上訴人預扣3個月之利息，此部分為巧取利益而屬無效等語。惟查：系爭收據上所載「茲收到黃莉莉交付新台幣壹拾伍萬陸仟元整無誤。」係李紫涵受上訴人委任而於94年3月17日所親簽之事實，為上訴人所自認，參以依系爭契約第3條約定之利率換算，則3個月之利息數額為9萬元（120萬元×月息2.5％×3個月＝9萬元），核與上訴人所稱15萬6,000元為被上訴人預扣3個月之利息不符。是上訴人所為上開主張應非可採。則本件借款數額為120萬元，堪以認定。
⒊次查，張茂樹給付被上訴人750萬元係由黃永月代償之事
實，有上訴人不爭執之被上訴人簽收收據記載：「茲收到黃永月小姐代償張茂樹先生原債務新台幣柒佰伍拾萬元正現金無誤，並已轉帳於本人黃莉莉指定帳戶內。」等語、華泰銀行存款憑條（見原法院卷第59頁至第60頁）可憑；參以上訴人就上開750萬元之清償，先於97年12月5日準備二狀陳稱：經上訴人計算後，張茂樹於94年6月20日時積欠被上訴人利息14萬7,466元，以750萬元抵充後尚餘735萬2,534元，可抵充原本，再依已屆清償期之債務優先抵充之規定，抵充第一筆借款300萬元後餘額435萬2,534元，再抵充第二筆借款100萬元後餘額335萬2,534元，抵充第三筆借款120萬元後餘額215萬2,534元，抵充第四筆借款300萬元後則不足84萬7,466元等語（見原法院卷第103頁），嗣後於98年3月12日準備五狀則稱：張茂樹於94年6月20日給付被上訴人750萬元時，已指定還款順序內容為94年2月23日之80萬元、同月24日之170萬元、同年3月3日之88萬元、系爭借款中之59萬4,000元、45萬元、94年3月21日之70萬元、94年3月22日之190萬元等7筆債務等語（見原法院卷第160頁至第161頁），上訴人僅空言張茂樹於給付被上訴人750萬元時，有指定清償系爭借款債務云云，而未能舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，難認可採。兩造於本院對於張茂樹並未指定清償順序，應依法定順序抵充，已不爭執（見本院卷第125頁）。又上開750萬元係黃永月於94年6月20日代張茂樹清償予被上訴人之事實，已如前述，而系爭借款之約定清償日期為94年9月15日，亦有借款契約書（見原法院卷第31頁至第34頁）可稽。足見被上訴人於收受上開750萬元時，系爭借款之清償期尚未屆至，此時，顯與民法第322條法定抵充之規定有間，故上訴人主張依民法第274條及322條第1款之規定，系爭借款應優先清償云云，實屬有誤。上訴人雖另主張：張茂樹與被上訴人約定系爭借款清償期3個月云云，然為被上訴人所否認，且上訴人復未能舉證以實其說，自應認上訴人上開主張非屬可採。另上訴人於本件言詞辯論期日主張：本院98年重上2號（下稱前案）附表：（如本判決附件）雖無本件96年票字第343號裁定，但該判決有說到張茂樹在95年7月10日用房地去償還所有債務，還有餘額130幾萬元，上訴人用該餘額去償還的云云（見本院卷㈡第125頁）。然查上訴人所指本件債務應係列在前案附表二編號6、7之45萬元及59.4萬元兩筆債務並未列入抵充，上訴人並不爭執前案此部分之認定，矧上訴人於本件言詞辯論期日供稱：「（審判長問：750萬元主張清償本件那部分？）沒有指定要清償部分，750萬元是清償部分的利息，清償94年3月17日到94年6月20日的利息，沒有指定清償的順序，依照法律規定清償」等語（見本院卷㈡第125頁反面），則上訴人就此部分主張債務已經清償之事實，並未能舉證以實其說。
⒋上訴人復主張：本金部分及利息部分在95年7月10日從張
茂樹取得房地金額14,776,145元，償還13,386,120元以後的餘額還有1,390,025元去償還本金1,044,000元，利息部分是94年6月21日到95年7月10日的利息220,240元、750萬部分是去清償94年3月17日到94年6月20日之利息，所以都已經清償完畢云云。然查上訴人所主張償還13,386,120元後，尚有餘額1,390,025元，係依據本院前案所計算出之結果，但該案目前上訴最高法院，尚未確定，被上訴人對該金額亦有爭執。矧被上訴人抗辯：張茂樹、李紫涵尚欠其債務總額為1,949萬3,631元有和解書及和解補充約定書附原審卷可稽（見原審被證3、被證4），上訴人對其形式真正不爭執，如扣除有爭執之部分，並以年息20％計算截至97年12月8日為止，尚欠1,095萬5,504元利息75萬1,835元，則張茂樹、李紫涵至少尚欠1,170萬7,339元之債務尚未清償等語。查上訴人於原審僅就張茂樹94年6月20日給付之750萬元主張抵充；於本院復就本院98年度重上字第2號判決所列張茂樹之各筆給付（包括前開750萬元）主張抵充，已違反民事訴訟法第447條第1項規定，於第二審提出新攻擊、防禦方法，不應准許。又，兩造對於和解書及和解補充約定書之真正並不爭執；本院98年度重上字第2號判決並非證物（最高法院64年台聲字第58號判例參照）；李紫涵在前開事件係當事人，其在相關事件之陳述，證明力薄弱；上訴人並非本院98年度重上字第2號事件之當事人，該事件尚未確定，就本件而言，並無爭點效之適用；前開和解書係在「確認」債權額，對於可分之債，縱使用巧取利益而一部無效，亦可依原計算原則確認債權額，不生全部無效問題。上訴人有120萬元之債務，已如前述，上訴人就已清償乙事，應負舉證責任。由前開和解書及和解補充約定書認定之本息已超過張茂樹給付之金額，上訴人泛稱尚有1,390,025元可供抵充本件債務，既為被上訴人所否認，即應負舉證責任。總之，上訴人就本件債務已抵充完畢之事實未能舉證以實其說，本件債務尚未清償，亦堪以認定，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人據以對上訴人強制執行之債權已因清償而不存在，故本件上訴人請求確認被上訴人對上訴人120萬元及自94年11月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，債權均不存在，與請求撤銷原法院97年度執字第66755號強制執行程序，為無理由，不應准許。
原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨、指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 方素珍