臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第52號上訴人即附帶被上訴人 楊淑蘭訴訟代理人 張樹萱律師被上訴人即附帶上訴人 游嘉仁訴訟代理人 吳東一律師
吳彩鳳上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年12月
3 日臺灣臺北地方法院97年度店訴字第3 號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國101 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文楊淑蘭之上訴駁回。
原判決除確定部分外，關於主文第一項命游嘉仁給付超過新臺幣壹拾陸萬零肆佰零柒元，及其中新臺幣陸萬玖佰捌拾肆元自民國九十五年十二月二十四日起，其中新臺幣捌萬捌仟元自民國九十五年十二月十六日起，其餘新臺幣壹萬壹仟肆佰貳拾參元自民國九十六年四月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，楊淑蘭在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
游嘉仁其餘附帶上訴駁回。
第一審本訴訴訟費用（除確定部分外）由楊淑蘭負擔百分之五十三，餘由游嘉仁負擔；第二審訴訟費用關於楊淑蘭上訴部分，由楊淑蘭負擔，關於游嘉仁附帶上訴部分（除減縮部分外），由游嘉仁負擔百分之九十五，餘由楊淑蘭負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款定有明文。
查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審依契約法律關係提起反訴，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）111 萬1,066 元本息，經原審判決逾
1 萬6,000 元本息部分敗訴後，就其敗訴中之73萬6,700 元本息部分提起附帶上訴（見本院卷一第28頁正面），嗣於民國（下同）98年7 月9 日擴張其聲明為請求上訴人給付82萬9,650 元本息（見本院卷一第94頁正面），98年9 月24日再減縮上開聲明為請求上訴人給付39萬6,400 元本息（見本院卷一第154 頁正面），經核被上訴人所為上開聲明之變更，並未變更其原來訴訟標的及原因事實，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於95年間委由上訴人設計、裝修門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號14樓房屋（下稱系爭房屋），兩造並簽訂「設計合約書」及「工程合約書」，約定設計費未稅價16萬元，於平面圖完成時給付8 萬元，立面圖完成時再付8 萬元；裝修工程未稅價295 萬元，於開工日或之前給付40% 即118 萬元，木作工程完成2/3 時給付30% 即88萬元，油漆工程完成時給付20% 即60萬元，完工驗收後給付10% 即29萬元，工程如有追加，在驗收後一併結清。嗣上訴人除施作原有工程外，另依被上訴人或其配偶吳彩鳳現場監工時之指示，額外施作追加工程，並均於95年12月16日完工，詎被上訴人除支付設計費8 萬元及工程款266 萬元外，其餘設計費、工程尾款、追加款及上訴人代墊瓦斯改管費用，均藉詞拒付，嗣經臺北市室內設計裝修商業同業公會（下稱室內設計公會）鑑定兩造之爭議，雖認本件追加工程款為12萬3,450 元、應扣施工瑕疵修復費用為14萬9,184 元，惟該鑑定報告認為上訴人額外施作之「女孩房書櫃追加門片」、「女孩房書櫃修改」部分不應列計追加工程費，「廚房進口花磚6 片」部分僅能列計追加3 片費用1,800 元，均有誤會，乃因「女孩房書櫃追加門片」係在E 房，E 房本無門片設計，因被上訴人要求才施作，費用4,500 元自應列計，鑑定報告誤認追加門片係在H 房而表示無追加，應有誤會；另「女孩房書櫃修改」部分，原始設計書櫃是在書桌旁，後因被上訴人要求而移至另一側，因而產生修改費1,500 元，鑑定報告認為不應追加，亦屬誤解；再「廚房進口花磚6 片」部分，原本3 片業已施作，此6 片乃另外追加，鑑定報告認合約工項B15 中已列3 片，僅應補算3 片，亦為誤解。又鑑定報告所認「外面廁所門片和淋浴門相撞」之施工瑕疵，實因被上訴人要求加寬浴室門片，尺寸超過新砌磚牆所致，上訴人已當場告知門片衝突狀況，被上訴人表示兩扇門不可能同時開啟，上訴人始依其指示施作，故此項施工並無瑕疵，鑑定報告認應扣修改費2 萬2,200 元亦屬誤解。綜上，鑑定報告所列瑕疵修復費14萬9,184 元部分，應扣除2 萬2,200元，而為12萬6,984 元；所列追加費用12萬3,450 元，應加計4,500 元、1,500 元及1,800 元，而為13萬1,250 元，始屬正確。是以上訴人裝潢工程費295 萬元加上追加金額13萬1,250 元，扣除鑑定報告所認之修補費用12萬6,984 元、虛報坪數應扣除費用18萬4,182 元，總工程費用為277 萬84元（未稅) ，加計營業稅5%後，則為290 萬8,588 元，扣除被上訴人已支付之工程款266 萬元，被上訴人應再給付工程款24萬8,588 元，連同被上訴人尚積欠設計費含稅8 萬8,000元、代墊瓦斯改管費用1 萬1,423 元，被上訴人尚應給付上訴人34萬8,011 元。爰依契約、不當得利、無因管理之法律關係，擇一並減縮請求被上訴人給付34萬6,011 元（原判決誤載為34萬8,011 元），及自95年12月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件工程款之營業稅依法應由上訴人自行負擔，而上訴人不僅未按圖施工，且有多處施工瑕疵，包括廁所門和淋浴門相撞、浴室排水不良、灑水頭過高、壁紙嚴重瑕疵、房間門片離地面縫隙過大等，伊屢向上訴人反應請求其修補，均不獲置理，另經計算後上訴人之報價有嚴重虛報坪數及多項品質與契約不符情形，伊依民法第264 條之規定，以修補瑕疵所需之金額，主張同時履行抗辯權。另就鑑定報告所述，「磚養護劑」係由磁磚老闆贈送，與上訴人無關。「儲藏室地磚材料」、「電視矮櫃」、「男孩房書桌上吊櫃」、「浴室檯面上鏡框」、「主臥室壁紙」原本即在設計圖中，自屬原約定工程範圍。「電視高櫃加抽屜」、「女孩房壁紙底座」、「主臥浴室小檯面」、「主臥室花梨木窗框」、「浴室內小檯面」、「廚房小檯面及實木線板」、「二浴室花梨實木線板」、「全室窗簾盒」、「儲藏室內置物台」、「女孩房英國腰帶壁紙」等，上訴人額外施工並未與伊訂約，亦未徵詢伊同意，費用當然包括在契約所定工程款項內，伊毋庸另外支付。「公共浴室檯面櫃毛巾桿」、「淋浴間地板集水槽」、「進口銅製手把小五金」係屬原本施作範圍。「廚房不鏽鋼杯架」、「廚房下崁進口薄燈」費用均已含在廚具櫃身中。「廚房大理石收邊」、「大理石門檻」上訴人於起訴時已請求。「舊有衣櫃修改」係因上訴人丈量尺寸錯誤，不應向伊收費。「廚房小水槽安裝」、「陽台洗衣槽安裝」均係伊自行向商家購買，由商家安裝，與上訴人無關。「冷氣工程現場監工」係伊自行監工，與上訴人無關。
上訴人承諾系爭房屋由其裝潢，設計費用可免為給付，且上訴人未交付立面圖，故伊無須再付上訴人任何費用等語，資為抗辯。
三、被上訴人並於原審提起反訴主張：上訴人為能承攬本件裝潢工程，曾承諾系爭房屋若交其裝潢，可扣除設計費，故上訴人應退還伊已支付之設計費8 萬元。另上訴人承攬系爭裝潢工程不僅未依約施工，且施作品質瑕疵連連，包括消防灑水頭過長無法使用，且違反建築法規，致原告需將天花板打除重新設置灑水頭，花費26萬7,500 元，又建築法規規定3.2M高之牆面需於牆高三分之二處打上壓梁，上訴人亦未依法施作，伊自得向上訴人請求重新施作隔間牆之費用29萬4,200元，上述修復工程尚需花費完工清潔費1 萬5,000 元及垃圾車搬運費7,200 元，又系爭房屋僅有4 樘房門，上訴人卻收
5 樘門費用，自應退還1 樘門費用1 萬6,000 元。綜上，上訴人應返還已付設計費8 萬元，給付修復費33萬3,366 元，廁所門片和淋浴門重新施作之差額9 萬7,800 元( 重新施作費用12萬元減去鑑定報告認定之費用2萬2,200元) ，施作油漆天花板及改善消防管之費用26萬7,500 元，重新施作隔間牆費用29萬4,200 元，完工清潔費1 萬5,000 元，垃圾車費用7,200 元，及退還多收1 樘門費用1 萬6,000 元，總計為
111 萬1,066 元，爰依民法第493 條規定提起反訴，求為命上訴人給付111 萬1,066 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行。
四、上訴人就反訴部分則辯稱：伊並未承諾設計費可由裝潢費中扣除，亦無被上訴人所指未按圖施作或施工瑕疵情事，被上訴人雖提出照片數張為證，但距交屋已逾8 個月，現場是否與完工時相同，並非無疑，且被上訴人所提估價單僅有吳小姐之記載，並無被上訴人名字，亦無估價廠商落款，是否屬實亦非無疑。又任何工程施作本會有損料問題，伊報價時當然須算入可能發生之損料，被上訴人單憑事後完工狀態即指伊虛報坪數及數量，並不可採。縱認本件應以室內設計公會鑑定報告之內容為判決基礎，被上訴人得請求之瑕疵修補費及得扣除之虛報坪數費用亦僅12萬6,984 元、18萬4,182 元，總計31萬1,166 元，而非被上訴人誇大主張之金額，遑論尚未扣除被上訴人未支付之餘款，足證被上訴人之反訴無理由等語，資為抗辯。
五、原審就本訴部分判決被上訴人應給付上訴人17萬9,507 元，及其中8 萬8,000 元部分自95年12月16日起，其中8 萬84元部分自95年12月24日起，其中1 萬1,423 元部分自96年4 月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；另就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人1 萬6,000 元，及自96年8 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並各為准、免假執行之宣告，而駁回兩造其餘本、反訴及其假執行之聲請。
兩造就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，上訴人於本院之上訴聲明及附帶上訴答辯聲明為：㈠原判決主文第二項駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人16萬8,504 元，及自95年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢附帶上訴駁回。被上訴人於本院附帶上訴聲明及答辯聲明為：㈠原判決關於被上訴人敗訴部分（即原判決主文第1 、7 項）除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上訴人應再給付被上訴人39萬6,400 元，及自96年8 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上訴駁回。至於原判決關於：①駁回上訴人請求工程尾款16萬8,504 元，及自95年12月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；②駁回上訴人請求就工程尾款8 萬84元自95年12月16日起至95年12月23日止按年息5%計算之利息；③命被上訴人給付上訴人代墊瓦斯改管費用1 萬1,423 元，及自96 年4月13日起至清償日止按年息5%計算之利息；④駁回上訴人請求就代墊瓦斯改管費用1 萬1,423 元自95年12月16日起至96年4 月12日止按年息5%計算之利息；⑤駁回被上訴人反訴請求上訴人給付鑑定報告所載瑕疵修復費用33萬3,366 元，及自96年8 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑥駁回被上訴人反訴請求廁所與淋浴門相撞重做費差額9 萬7,800元，及自96年8 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑦駁回被上訴人反訴請求油漆天花板併修改消防管線費用26萬7,500 元，及自96年8 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑧命上訴人給付被上訴人1 樘門費用1 萬6,000 元，及自96年8 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，均未據兩造聲明不服，該部分已經確定。
六、兩造不爭執事項：（見本院卷二第163 頁背面，101 年4 月25日言詞辯論筆錄)㈠兩造於94年7 月間簽立本件房屋裝修設計合約書時，房屋尚
未建造完成（購買預售屋），被上訴人已於94年8 月2 日支付設計費8 萬元給上訴人收訖。
㈡兩造又於95年10月間簽立本件房屋裝修工程合約書，由上訴人承攬施作系爭房屋裝修工程。
以上事實，為兩造所不爭執，並有匯款單、工程合約書及設計合約書等影本在卷可稽（見原審店訴字卷一第42-49 頁、第125 頁），堪信為真實。
七、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄127頁背面）㈠上訴人主張女孩房追加門片費用4,500 元，女孩房書櫃修改
費用1,500 元，廚房進口花磚差價1,800 元，廁所門片修改費用2 萬2,200 元，共計3 萬元，為被上訴人應給付上訴人之工程費用，有無理由?㈡兩造約定之工程款應否另外加計5%營業稅，並由被上訴人給
付上訴人?㈢被上訴人應否再給付上訴人設計費8萬8,000元?㈣上訴人承攬系爭房屋之隔間磚牆應否施作加強梁？如須施作
，應如何支付被上訴人修補費用及賠償被上訴人之損害？㈤被上訴人主張如其98年6 月16日民事附帶上訴狀附表（共3
頁）所示之額外施工追加費用不需給付上訴人，有無理由？
八、關於被上訴人應否給付上訴人「女孩房追加門片費用4,500元」、「女孩房書櫃修改費用1,500 元」、「廚房進口花磚差價1,800 元」、「廁所門片修改費用2 萬2,200 元」，共計3 萬元工程費用之爭點：
㈠上訴人主張伊按被上訴人指示追加施作女孩房書櫃門片，費
用4,500 元應由被上訴人給付，另女孩房書櫃原設計在書桌旁，亦因被上訴人要求移至另一側，修改費1,500 元應由被上訴人負擔，又廚房進口花磚除原本3 片已經施作外，被上訴人另追加6 片，亦應負擔3,600 元之追加款云云，惟為被上訴人所否認。
㈡經查，本件經原審囑託室內設計公會鑑定結果，認為：立面
設計圖H-1 女孩房書櫃與現場施作相吻合，原本書櫃設計已有門片，不應追加門片費用及書櫃修改費用；廚房進口花磚合約工項B15 已列3 片，實做6 片，應補算3 片追加款1,800 元等情，有該鑑定報告可稽（見外置室內設計公會鑑定報告書第19、25頁）。
㈢審酌該公會係指派其法規委員會黃威彬委員現場勘驗丈量，
核對契約及圖說，複算契約所載數量後而為上開鑑定結論（見外置室內設計公會鑑定報告第2 、3 頁所載），經核與鑑定報告所附現場照片及上訴人提出附於該鑑定報告之系爭房屋H-1 女孩房書桌書櫃剖立面圖無不符，自堪採信。
㈣至於上訴人辯稱：女孩房書櫃追加門片係在E 房，E 房本無
門片設計，因被上訴人要求才施作，鑑定報告以H 房進行鑑定，有所誤認；女孩房書櫃原始設計是在書桌旁，因被上訴人要求移至另一側，因而產生修改費1,500 元，鑑定報告認為不應追加亦屬誤解；廚房進口花磚原本3 片業已施作，被上訴人另追加6 片，鑑定報告認合約工項B15 中已列3 片，僅應補算3 片，亦為誤解云云，並提出E 房書桌書櫃剖面圖、正立面圖、書櫃完工照片及花磚照片為證（見原審店訴字卷一第157-159 、162 、163 頁）。然查，上訴人聲請鑑定時即主張追加書櫃門片之女孩房為H房 ，此觀其在原審所提97年2 月13日民事鑑定聲請狀所載甚明（見原審店訴字卷一第105 頁），經鑑定人現場核對實物與設計圖完成鑑定後，始改稱追加係在E 房云云，所述已前後不一。且上訴人自陳「施工內容及金額，均以工程合約附件明細表所載，絕非有圖說就應施工」云云（見本院卷一第146 頁答辯狀），可見上訴人應施作之內容非必與設計圖相同。復依上開鑑定報告表示：上訴人並無詳實繪製設計圖、施工圖，報價單上所列項目也未能詳實書寫其內容、材質，甚至數量等語（見外置鑑定報告第28頁），益徵單憑上訴人提出之上開剖面圖、正立面圖及書櫃照片，並不足以認定其得請求追加書櫃門片及修改書櫃之費用，況依上開鑑定報告表示：「就施作合約單價來檢討，書櫃每尺單價6,300 元更不應為開放式沒有門片之書櫃」等語（見外置室內設計公會鑑定報告第19頁），足見上訴人主張被上訴人應負擔追加書櫃門片4,500 元、修改書櫃費用1,500 元一節，並非有據。又上訴人所提出之花磚照片（見原審店訴字卷一第163 頁）除經鑑定報告認為確有施作6 片部分外，其餘部分模糊不清，且數量亦非上訴人所指稱之3 片，相較於鑑定人係派員到場核對圖說，複算數量後而認定廚房花磚僅較合約多出3 片之情，自以鑑定報告所載之追加數量3 片為可採，上訴人主張追加數量為6 片云云，並不足取。
㈤上訴人另主張系爭房屋之廁所門片與淋浴門片相撞之原因，
乃被上訴人要求加寬浴室門片，尺寸超過新砌磚牆所致，伊當場告知門片衝突狀況，被上訴人表示兩扇門不可能同時開啟，上訴人始依其指示施作，此項施工並無瑕疵云云，惟不但為被上訴人所否認，且室內設計公會鑑定報告表示：此一缺失經比對設計圖說，可斷言係現場放樣不確實，未能顧及到內外門開啟關係所致（見外置室內設計公會鑑定報告第3頁），而浴廁為日常生活經常使用之設施，其門片相撞使用上自屬不便，被上訴人新屋裝潢，實難信會指示被上訴人施作使用不便之門扇，是上訴人此部分主張尚難採信，被上訴人辯稱此部分修改費用應由上訴人負擔，並非無據，又此部分修改費用既經鑑定以2 萬2,000 元為合理，上訴人主張不應扣除此項修改費用云云，亦不足取。
㈥綜上，上訴人主張被上訴人應給付上訴人女孩房追加門片費
用4,500 元、女孩房書櫃修改費用1,500 元、廚房進口花磚差價1,800 元、廁所門片修改費用2 萬2, 200元，共計3 萬元工程費用云云，均無理由。
九、關於兩造約定之工程款應否另外加計5%營業稅，並由被上訴人給付上訴人之爭點：
㈠上訴人主張：本件工程合約書所載工程總額，為各項工程施
作費用詳細加計之總額，而各項施作費用均未加計5%營業稅，上訴人交付被上訴人之工程估價單，已載明相關報價不含5%營業稅，被上訴人知悉若要開具發票，須額外支付5%營業稅，被上訴人表示不用發票，不願多付5%營業稅，兩造始以不含5%營業稅之工程總額簽約，然兩造發生糾紛後，被上訴人向國稅局檢舉上訴人漏報營業稅，致國稅局要求上訴人就本件工程款補繳營業稅款13萬2,857 元，並另裁罰1 倍稅款，致上訴人遭受相當損失。由國稅局書函可知兩造約定被上訴人應付之工程款金額，確未包含5%營業稅，而依營業稅法第14條第1 項規定，本件工程款如需加計5%營業稅，即應由被上訴人向上訴人支付，上訴人既已向國稅局繳納營業稅，自得依營業稅法規定，請求被上訴人支付5%營業稅額云云，為被上訴人所否認。
㈡按加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款規定「營業稅之
納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」，同法第15條第1項規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」，可見依加值型及非加值型營業稅法規定，營業人係營業稅之繳納義務人，至於該稅額依同法第14條第2 項規定應由營業人向買受人收取，則屬營業人與買受人間之內部關係（最高法院89年度台上字第1340號裁判意旨參照），營業人於銷售行為時，或將稅額計入銷售額內，或另向進貨人收取，端視營業人與買受人間合意定之，而承攬契約除契約另有訂定外，定作人只負給付報酬之義務，不負繳納營業稅或給付營業稅額之義務，此觀民法第490條及第491 條第2 項規定可明。查本件工程合約書（見原審支付命令卷第4 頁）第七條明定「本工程總價為新台幣貳佰玖拾伍萬元整」，而其他條款均無營業稅額由被上訴人負擔或給付之約定，依上開說明，上訴人自無請求被上訴人負擔或給付營業稅之依據。雖上訴人製作之估價單（見外置鑑定報告附件五）說明事項3 記載「本估價單不含5%營業稅」，惟該估價單之總工程款為296 萬908 元，與本件工程合約書所約定之工程總價295 萬元並不相同，足見兩造並非以該估價單之價格簽訂工程合約書，則該估價單縱有工程款不含稅之記載，亦非得推認被上訴人除給付工程合約書所約定之工程總價295 萬元以外，尚須再給付5%營業稅。至於上訴人指稱本件工程款不含稅為被上訴人所明知，被上訴人表示不願多付5%營業稅，又向國稅局檢舉上訴人漏報營業稅，致上訴人遭補課稅款並受裁罰等情，縱屬實在，亦不因此變更兩造僅約定總工程款為295 萬元，未約定上訴人應另付5%營業稅額之事實，上訴人自無從因此取得對於被上訴人請求給付5%營業稅額之權利。是上訴人主張本件工程款應另加計5%營業稅，並由被上訴人給付予上訴人云云，並非有據。
十、關於被上訴人應否再給付上訴人設計費8萬8,000元之爭點：㈠上訴人主張本件設計費含稅為16萬8,000 元，被上訴人已給
付8 萬元，尚欠8 萬8,000 元。被上訴人則辯稱：上訴人承諾系爭房屋由其裝潢，設計費用可以扣除，且上訴人未交付立面圖云云。
㈡經查，被上訴人指稱上訴人承諾扣除設計費，無非係以：①
被上訴人之訴訟代理人即被上訴人之妻吳彩鳳陳稱：「簽完設計合約之後，上訴人說因為朋友介紹，就說8 萬元就好了，他說等到我們工程讓他承攬，8 萬元會扣除。工程完工的時候，上訴人給我請款單上面沒有8 萬元的立面圖設計費，而且上訴人沒有給我立面圖」云云；②本件設計合約書係於94年7 月間簽立，工程合約書則係95年10月間訂立，時隔1年以上；③上訴人於本件房屋設計及裝修工程完成後，在其製作之綜合請款單中，未列入設計費用等情，為其論據（見本院卷二第141 頁言詞辯論意旨狀）。惟被上訴人之妻吳彩鳳既為被上訴人之訴訟代理人，於訴訟上所為陳述實與被上訴人自行陳述無異，如無佐證，自難逕採。而本件設計合約書及工程合約書簽約時間之差異，與吳彩鳳之陳述是否屬實，及被上訴人有無承諾扣除設計費，並無關聯。至於上訴人製作之綜合請款單（見原審促字卷第5 頁），雖無列入未付之設計費，惟該綜合請款單如有將設計費列入，而被上訴人所陳被上訴人承諾扣除設計費等情果爾屬實，則該綜合請款單理應將已收8 萬元設計費列為減項，始屬正確，然遍觀該綜合請款單，並無將已收8 萬元設計費列為減項，可見其所載項目並不包含設計費之找補。故上開綜合請款單未列入設計費餘額之情，亦不足以證明被上訴人有承諾扣除設計費之事實。此外，被上訴人未再舉證證明上訴人確有承諾工程由其承攬則扣除設計費之主張。又被上訴人於原審審理中即已提出本件工程之各項立面圖（見原審店訴字卷二第20-33 頁），足見上訴人並無未交付立面圖予被上訴人之情事。準此，被上訴人辯稱上訴人承諾扣除設計費云云，並不足採信。
上訴人主張被上訴人應再給付設計費餘額8 萬8,000 元，應屬有據。被上訴人反訴主張上訴人應退還已收設計費8 萬元，則無理由。
十一、關於上訴人承攬系爭房屋之隔間磚牆應否施作加強梁、如須施作，應如何支付被上訴人修補費用及賠償被上訴人損害之爭點：
㈠被上訴人主張上訴人設計施作之分間牆，高度超過3.2 公
尺，依修正前「建築技術規則建築構造編」第143 條規定「磚造或石造牆頂上，應用鋼筋混凝土過梁」及第168 條規定「牆壁頂上鋼筋混凝土加強梁之寬與高，不得小於牆壁厚度」暨「建築物磚構造設計及施工規範」等施工方法，上訴人應在牆高2/3 處打上壓梁，上訴人未依法施作，伊得請求上訴人給付重新施作分間牆之費用29萬4,200 元、完工清潔費1 萬5,000 元及垃圾車搬運費7,200 元云云，惟為上訴人所拒，辯稱被上訴人所指之建築法規係磚構造建築之規範，系爭房屋非磚構造建築，自無適用等語。
㈡經查，內政部營建署函覆本院表示：建築技術規則建築構
造編第143 條、第168 條業於96年12月18日修正刪除，條文內容整併於第156 條之1 ，設計細節則定於「建築物磚構造設計及施工規範」第四章，有該署101 年1 月18日營署建管字第1010001182號函在卷可稽（見本院卷二第78頁）。據此可知，上訴人所引用之建築技術規則建築構造編第143 條、第168 條及「建築物磚構造設計及施工規範」，均係關於「磚構造」建築物之規範。又所謂「磚構造」建築物，依內政部營建署函覆本院表示：有關建築技術規則建築構造編第3 章第131 條第1 項規定「磚構造建築物，指以紅磚、砂灰磚、混凝土空心磚為主要結構材料構築之建築物，其設計與施工，依本章規定」，係指將紅磚、砂灰磚、混凝土空心磚等作為「建築物主要結構材料」的構造成為「磚構造」。建築物磚構造設計及施工規範係規範「磚構造」建築物之設計與構築方式，亦有該署100 年12月12日營署建管字第1000075260號函在卷可稽（見本院卷二第72頁）。而本件系爭房屋為23層鋼骨構造大樓之第14層，為兩造所陳明，並經新北市建築師公會函覆本院在卷（見本院卷二第59頁），則系爭房屋施作分間牆，應無上訴人所引上開修正前「建築技術規則建築構造編」第
143 條、第168 條及「建築物磚構造設計及施工規範」等規定之適用。至於本件依被上訴人聲請囑託臺北市建築師公會鑑定結果，雖表示：「依據民國94-96 年建築技術規則建築構造編第三章磚構造第三節牆壁設計原則第143 條規定，牆身高度超過3M磚造或石造牆頂上應設置鋼筋混凝土過梁；另於民國96年建築物磚構造設計及施工規範第一章總則之1.5 牆頂過梁亦有相同之規定。本案鑑定標的物1/2B磚牆經現場實測高度約為3.20M ，牆身高度已超過3M，依法應設置過梁」云云（見外置臺北市建築師公會鑑定報告第4 頁），惟該公會嗣經詢以「若於23層鋼骨構造大樓其中一戶室內裝修施作分間牆，是否要適用牆身高度超過3 公尺施作牆頂過梁之規範」，則以100 年11月9日100新北市建師鑑字第163 號函回覆表示：「…本案標的物係23層鋼骨構造大樓其中一戶，構造類別屬於鋼骨構造，其室內裝修分間牆之設計施工…是否要適用上開有關磚構造建築物之規定（指建築技術規則建築構造編第三章）或『建築物磚構造設計及施工規範』有關牆身高度超過3 公尺施作牆頂過梁之規範，則應屬主管機關法令解釋之權責」等語（見本院卷第59頁），即未再表示本件分間牆應適用牆身高度超過3 公尺應施作牆頂過梁之規範，足見該公會鑑定報告尚不足以作為認定本件分間牆應施作加強梁之依據。又依前揭內政部營建署100 年12月12日營署建管字第1000075260號函表示：室內裝修管理辦法第25條規定「室內裝修圖說應由開業建築師或專業設計技術人員署名負責。但建築物之分間牆位置變更、增加或減少經審查機構認定涉及公共安全時，應經開業建築師簽證負責」，第26條規定「直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構應就下列項目加以審核：分間牆構造應符合建築技術規則之規定。室內裝修「分間牆」設計施工相關規定，建請依上開管理辦法辦理等語（見本院卷二第72頁）。可知室內裝修分間牆，係由主管機關依建築技術規則之規定進行審查，僅在認定涉及公共安全時，須經開業建築師簽證，除此之外由開業建築師或專業設計技術人員署名即可。而本件分間牆之施作，遍觀建築技術規則並無明文規定應施作加強梁，復未據主管機關審查應予施作，則上訴人主張被上訴人應施作加強梁云云，即非有據。其請求被上訴人給付重新施作分間牆費用29萬4,200 元、清潔費1 萬5,000 元及垃圾車搬運費7,200 元，自難准許。
十二、關於被上訴人應否給付如其98年6 月16日民事附帶上訴狀附表所示之額外施工追加費用之爭點：
㈠上訴人主張：被上訴人應給付被上訴人額外提供之①磚養
護劑3,000 元、②儲藏室地磚材料1,650 元、③儲藏室地磚工資4,000 元、④電視矮櫃1 萬8,700 元、⑤電視高櫃加抽屜4,000 元、⑥男孩房書桌上之吊櫃4,000 元、⑦男孩房書桌1,350 元、⑧女孩房壁紙底座5,000 元、⑨主臥室小檯面1,200 元、⑩主臥室花梨木窗框4,000 元、⑪浴室檯面上鏡框2,000 元、⑫浴室內小檯面1,000 元、⑬廚房小檯面及實木線板800 元、⑭二浴室花黎木實木線板3,000 元、⑮全室窗簾盒1萬4,400元、⑯儲藏室內置物台9,000 元、⑰公共浴室檯面櫃毛巾桿2,600 元、⑱淋浴間地板集水槽2,350 元、⑲廚房不繡鋼杯架800 元、⑳進口銅製手把小五金3,300 元、㉑主臥室壁紙4,000 元、㉒女孩房英國腰帶壁紙5,000 元、㉓廚房花磚3 片1,800 元（上訴人原主張追加6 片3,600 元，因其中3 片不應認有追加已詳述如前，故此部分僅論述另3 片部分）、㉔廚房下崁薄燈2,000 元、㉕廚房大理石門檻收邊1,800 元、㉖舊有衣櫃修改2,000 元、㉗陽台洗衣槽安裝800 元、㉘冷氣工程現場監工1 萬2,000 元、㉙浴室大理石門檻2,500 元、㉚麗舍主臥臉盆龍頭退貨4,600 元、㉛廚房小水槽安裝
800 元等施作工項之費用共計12萬3,450 元等語（上訴人於原審原主張額外施工金額共計28萬4,245 元，嗣於上訴後改依鑑定結果主張為12萬3,450 元，見原審店訴卷一第105-107 頁鑑定聲請狀、本院卷二第120 頁言詞辯論意旨狀）。惟為被上訴人所否認。
㈡經查：
1.關於①磚養護劑3,000 元部分：被上訴人雖辯稱磚養護劑係磁磚行老闆贈送，與上訴人無關云云，惟該養護劑業經廠商向上訴人請款3,000 元等情，有上訴人提出之銷貨明細日報表可稽（見本院卷一第150 頁），前揭室內設計公會之鑑定報告亦認為此品項應屬追加（室內設計公會鑑定報告第17頁），堪認上訴人主張此項為追加部分，應屬可採。
2.關於②儲藏室地磚材料1,650 元、③儲藏室地磚工資4,000 元、④電視矮櫃1 萬8,700 元⑥男孩房書桌上之吊櫃4,000 元、⑪浴室檯面上鏡框2,000 元、⑭二浴室花黎木實木線板3,000 元、⑮全室窗簾盒14,400元、⑱淋浴間地板集水槽2,350 元、⑳進口銅製手把小五金3,300 元、㉑主臥室壁紙4,000 元部分：被上訴人雖辯稱此部分施工圖原本就有，本應由上訴人施作，無庸再付費用云云。然對照本件工程合約之工程明細表（見外置室內設計公會鑑定報告附件五），確無上開各品項之單價與數量，而室內設計公會鑑定報告亦認此部分確有施作，各項目金額均為合理價格，應屬追加工程（見外置室內設計公會鑑定報告第17-24 頁），堪信上訴人主張此部分係追加施作等情，應屬非虛。
3.關於⑤電視高櫃加抽屜4,000 元部分：被上訴人辯稱乃上訴人額外施工，並未與被上訴人另外訂約，施作前亦未徵詢被上訴人同意，事後復表示要贈送云云。惟被上訴人並未證明上訴人確有為贈與之表示，且本件工程合約約定由被上訴人派人現場監工（見原審促字卷第4 頁工程合約書第4 條），被上訴人復不否認其與配偶吳彩鳳經常輪流在系爭房屋監工，衡情被上訴人應能熟知上訴人施作工項是否在合約範圍，則上訴人施作合約未約定之項目既為被上訴人監工時所同意施作，即不能僅以上訴人未另外訂約，即否認此部分工程追加之事實，而室內設計公會亦認本項為追加，金額為合理價格（見外置室內設計公會鑑定報告第18頁），是上訴人主張本項工程為追加，應屬可採。
4.關於⑦男孩房書桌1,350 元部分：被上訴人雖辯稱伊並未要求加長，乃上訴人所贈送云云，然並未證明上訴人確有為贈與之表示，且室內設計公會現場丈量結果確有加長0.5 尺，核計單價為1,350 元（見外置室內設計公會鑑定報告第19頁），堪認上訴人主張此部分亦有追加等情，應屬有據。
5.關於⑧女孩房壁紙底座5,000 元部分：被上訴人雖辯稱設計時即已溝通要做腰牆，主臥室及女孩房腰牆僅有無底座之差別，估價單上主臥室腰牆每尺1,500 元，女孩房腰牆每尺1,700 元，女孩房腰牆壁紙底座本就已估價，無庸另為給付云云。惟觀諸被上訴人所提系爭房屋H-2 女孩房衣櫃正立面圖、D-1 主臥更衣室及浴室立面圖（見本院卷一第50、51頁）所載，女孩房腰牆係以「四分夾板面貼，白橡木皮染白色」材料施作，主臥室則以「二分木心板面貼，花梨木皮染色」材料施作，兩者材質作工皆有不同，單價自應有差異，被上訴人逕以女孩房腰牆每尺單價較主臥室腰牆單價高，即謂女孩房之腰牆價格已包含壁紙底座云云，自非可取。而室內設計公會亦認本項確有追加施作，5,000 元為合理價格（見外置室內設計公會鑑定報告第20頁），是堪認上訴人主張此部分為追加工項，應屬可採。
6.關於⑨主臥室小檯面1,200 元、⑫浴室內小檯面1,000元、⑯儲藏室內置物台9,000 元、⑰公共浴室檯面櫃毛巾桿2,600 元、㉒女孩房英國腰帶壁紙5,000 元、㉓廚房花磚3 片1,800 元部分：被上訴人雖辯稱伊並無要求施作，乃上訴人贈送云云。惟被上訴人並未證明上訴人確有為贈與之表示，且本件工程合約約定由被上訴人派人現場監工，被上訴人復不否認其與配偶吳彩鳳經常在系爭房屋監工，衡情被上訴人應能熟知上訴人施作工項是否在合約範圍，上訴人施作合約未約定之項目既為被上訴人監工時所同意施作，即不能僅以上訴人未另外訂約，即否認工程追加之事實等情，已如前述。再室內設計公會鑑定報告亦認此部分各項確有施作，均為追加，金額為合理價格（見外置室內設計公會鑑定報告第20-
21、23-25 頁），是上訴人主張此部分為追加工程，應屬可採。
7.關於⑩主臥室花梨木窗框4,000 元部分：被上訴人雖辯稱係上訴人自行施作，事後告知係因要和主臥室窗台一致，所以贈送窗框云云。惟被上訴人並未證明上訴人確有贈與之表示，且室內設計公會現場丈量結果，亦認本項確有施作約20尺，非屬合約工項，費用4,000 元為合理（見外置室內設計公會鑑定報告第20頁），堪認上訴人此部分主張亦屬有據。
8.關於⑬廚房小檯面及實木線板800 元部分：被上訴人雖辯稱小檯面是上訴人贈送，廚房牆面磁磚貼半牆（上半部油漆，下半部磁磚）有磁磚厚度，本需收邊修飾，上訴人身為設計師必然知悉，只是上訴人在廚房部分，並無詳實繪製設計圖云云。然被上訴人並未證明上訴人確有為贈與之表示，且室內設計公會鑑定亦認本項不在合約工項中，確有施作，施工金額800 元為合理（見外置室內設計公會鑑定報告21頁），而上訴人施作合約未約定之本項工程應為被上訴人監工時所同意施作，已如前述，自堪認上訴人主張此部分為追加工程等情為可採。
9.關於⑲廚房不繡鋼杯架800 元、㉔廚房下崁薄燈2,000元部分：被上訴人辯稱此項已內含在廚具櫃身之費用中，不須另計云云，惟上訴人主張廚具圖面由廚具公司繪製，由被上訴人配偶吳彩鳳簽認，該圖面並無此項設備等情，經核與其所提出之廚具設計圖影本無不符（見本院卷一第151 頁），且室內設計公會鑑定報告亦認本項確有安裝，應列800 元、2,000 元為追加帳（見外置室內設計公會鑑定報告第23、25頁），足認上訴人主張此部分為追加工程亦屬可取。
10.關於㉕廚房大理石門檻收邊1,800 元部分：被上訴人辯稱業經上訴人起訴時請求，此為重複請求云云。惟對照上訴人起訴時所提出之工程明細表（即被上訴人所謂之綜合請款單，見原審促字卷第5 頁），僅列有追加工程「廚房大理石門檻1 式4,500 元」，並無另有門檻收邊費用，可見被上訴人辯稱本項已含在上訴人起訴時所請求之工程尾款內，尚不足取。而室內設計公會鑑定結果亦認本項確有施作，應列1,800 元追加帳（見外置室內設計公會鑑定報告第25頁），堪認上訴人主張本項為追加工程等情應屬有據。
11.關於㉖舊有衣櫃修改2,000 元部分：被上訴人辯稱上訴人丈量衣櫃尺寸錯誤，致衣櫃需鋸除上端兩側，以置入預留空間，上訴人不僅不得收取費用，更應賠償被上訴人購買時之費用25萬元云云，惟未據舉證證明上訴人有何丈量衣櫃尺寸錯誤之情事，且上訴人亦主張係因被上訴人丈量衣櫃尺寸錯誤方致生本項修改費用等語，而系爭房屋係以空屋狀態交由上訴人設計裝修，本項衣櫃則為被上訴人原有之物，衡情本項衣櫃在系爭房屋裝修完工前，應無置於系爭房屋之可能，可見在系爭房屋設計裝修階段，應係被上訴人自行丈量衣櫃之尺寸再交由上訴人融入設計，則上訴人主張係被上訴人丈量衣櫃尺寸錯誤等情，應較被上訴人指稱係上訴人丈量錯誤云云為可採，是本項修改費用自應認係追加工程。又室內設計公會鑑定結果亦認本項確有施作，應列2,000 元為追加帳，是上訴人主張本項為追加工程，應屬有據。
12.關於㉗陽台洗衣槽安裝800 元部分：被上訴人辯稱陽台洗衣槽係被上訴人自行購買，由商家載運到府，與上訴人無關，且該洗衣槽無須安裝云云。惟上訴人主張本項洗衣槽係由上訴人之工程人員購置排水零件方能安裝使用等語，核與其所提出經被上訴人配偶簽認之工作單（見原審店訴字卷一第55頁）所載「洗衣槽水管排水完成」之情形相符。又洗衣槽應有連結排水管道之需要，而室內設計公會鑑定報告亦認為上訴人確有施作陽台洗衣槽安裝修理（含零件），應列800元追加帳（見外置室內設計公會鑑定報告第26頁），是堪認上訴人主張本項為追加施作，尚無不合。
13.關於㉛廚房小水槽安裝800 元部分：被上訴人辯稱廚房小水槽係被上訴人自行向麗舍購買，由麗舍安裝，與上訴人無關云云。經查被上訴人既將系爭房屋全部交由被上訴人設計、裝修，則其屋內有關設施之安裝，自以由上訴人施作為常態，被上訴人如為異於此項常態事實之主張，即應負舉證之責。然被上訴人並未證明本項小水槽為其自行委由他人安裝，其上詞所辯即難遽採。參酌室內設計公會鑑定結果認本項確有施作，應列800 元追加帳等情（見外置室內設計公會鑑定報告第26頁），堪認上訴人主張本項為追加工程，應屬有據。
14.關於㉙浴室大理石門檻2,500 元部分：被上訴人辯稱業經上訴人起訴時請求，此為重複請求等語。經查，上訴人起訴請求被上訴人給付未付工程尾款時，所提出之工程明細表（見原審促字卷第5 頁），已將本項費用列入追加工程之請求，亦即本項追加款已列在上訴人之工程尾款請求項目中，則上訴人又將本項列入額外施工費用之請求項目內，自屬重複請求，不應准許。被上訴人上詞所辯，應屬有據。
15.關於㉘冷氣工程現場監工1 萬2,000 元部分：上訴人雖主張冷氣工程公司順泓空調已在一審證明，由上訴人負責現場監管及溝通協調冷氣安裝，監工費亦經室內設計公會於鑑定報告中說明云云。然查，兩造所訂設計合約書第一項第2 、6 款已約定上訴人設計範疇包括規劃空調系統，並於工程進行中解釋圖說及重點督導工程進行，可見縱使上訴人確有提供冷氣空調安裝時之現場監管及溝通協調，亦僅屬設計合約所定義務之履行，豈能主張係額外施作而請求追加費用。是上訴人本項主張洵非有據。
16.關於㉚麗舍主臥臉盆龍頭退貨4,600 元部分：上訴人雖主張被上訴人自行購入本項龍頭，其交易單已明載不可退換貨品，被上訴人卻強行要求退換貨，應給付本項退換貨之損失云云。惟查，上訴人起訴請求被上訴人給付未付工程尾款時，所提出之工程明細表（見原審促字卷第5 頁），已將本項費用列入減項工程，則上訴人於額外施作項目中，又將本項列為追加，顯有矛盾。且本項龍頭既為被上訴人自行購買，縱須退貨亦與上訴人無關，上訴人本無接受退貨之法律上地位，上訴人縱使不願接受被上訴人退貨，亦僅能拒絕受領該龍頭，要不能受領被上訴人之龍頭後，再要求被上訴人補給龍頭價金，是上訴人本項主張亦非有據。
㈢綜上，上訴人主張伊有額外施作前揭①磚養護劑3,000
元、②儲藏室地磚材料1,650 元、③儲藏室地磚工資4,000 元、④電視矮櫃1萬8,700元⑤電視高櫃加抽屜4,000 元、⑥男孩房書桌上之吊櫃4,000 元、⑦男孩房書桌1,350 元、⑧女孩房壁紙底座5,000 元、⑨主臥室小檯面1,200 元、⑩主臥室花梨木窗框4,000 元、⑪浴室檯面上鏡框2,000 元、⑫浴室內小檯面1,000 元、⑬廚房小檯面及實木線板800 元、⑭二浴室花黎木實木線板3,000 元、⑮全室窗簾盒1 萬4,400 元、⑯儲藏室內置物台9,000 元、⑰公共浴室檯面櫃毛巾桿2,600 元、⑱淋浴間地板集水槽2,350 元、⑲廚房不繡鋼杯架800元、㉔廚房下崁薄燈2,000 元、⑳進口銅製手把小五金3,300 元、㉑主臥室壁紙4,000 元㉒女孩房英國腰帶壁紙5,000 元、㉓廚房花磚3 片1,800 元、㉕廚房大理石門檻收邊1,800 元、㉖舊有衣櫃修改2,000 元、㉗陽台洗衣槽安裝800 元、㉛廚房小水槽安裝800 元，合計10萬4,350 元之額外工程，應堪採信。逾上開部分之主張，則不足取。
㈣按承攬契約如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，
視為允與報酬，民法第491 條第1 項定有明文。上訴人主張施作前述額外工項，既可採信，且上訴人係以室內設計裝修為業，前述額外工項之報酬復經室內設計公會鑑定認屬合理費用，可見上訴人倘非受各該報酬應不為上訴人完成前述工程，是上訴人依承攬契約關係請求被上訴人給付前揭報酬10萬4,350 元部分，合於首揭民法規定，應屬有據。
十三、綜上所述，上訴人主張女孩房追加門片費用4,500 元，女孩房書櫃修改費用1,500 元，廚房進口花磚差價1,800 元，廁所門片修改費用2 萬2,200 元，共計3 萬元，為被上訴人應給付上訴人之工程費用，兩造約定之工程款應另外加計5%營業稅，並由被上訴人給付等情，並非有據。惟其主張被上訴人應再給付設計費8 萬8,000 元、額外施作之追加工程款10萬4,350 元部分，則無不合。至於被上訴人主張上訴人應退還設計費8 萬元，及上訴人有施作加強梁義務，應給付被上訴人重新施作分間牆費用29萬4,200 元、清潔費1 萬5,000 元及垃圾車搬運費7,200 元云云，亦非有據。
十四、準此，以本件工程款總額295 萬元，加計前揭被上訴人應給付之追加工程款10 萬4,350元，扣除①廁所與浴廁門片相撞修改費2 萬2,200 元、②室內設計公會鑑定報告所認定而為上訴人不爭執之其餘修復瑕疵費用12萬6,984 （即鑑定報告所認瑕疵修復總費用14萬9,184 －門片相撞修改費2 萬2,200 元＝12萬6,984 元）、③室內設計公會鑑定報告所認定而為上訴人不爭執之虛報坪數18萬4,182 元、④被上訴人已付之266 萬元，合計被上訴人應再給付上訴人之工程尾款共計6 萬984 元（2,950,000 ＋104,350 －22,200－126,984 －184,182 －2,660,000 ＝60,984），連同被上訴人尚欠之設計費8 萬8,000 元，及原判決確定部分所命被上訴人給付之代墊瓦斯改管費用1 萬1,423 元，被上訴人共應給付上訴人16萬407 元（60,984＋88,000＋11,423＝160,407 ）。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第233 條第1項前段、第203 條定有明文。本件工程合約約定工程尾款及追加款應於完工驗收後付清，兩造復不爭執系爭房屋已於95年12月16日完工交屋，則上訴人依前揭規定自得就上開工程尾款6 萬984 元部分，請求加付自完工交屋翌日後起算之法定遲延利息；又依本件設計合約書第2 條約定可知，被上訴人應於立面圖完成後付清全部設計費（見原審促字卷第3 頁），而本件工程既在95年12月16日完工，其立面圖必在此日期前即已完成，故上訴人就上開未付之設計費8 萬8,000 元部分，請求加付自95年12月16日起算之法定遲延利息，亦屬有據；此外原判決就上開代墊款1 萬1,423 元部分判命被上訴人加付自96年4 月13日起算之法定遲延利息，亦已確定。
十五、從而，上訴人本訴請求被上訴人給付16萬407 元，及其中
6 萬984 元自95年12月24日起，其中8 萬8,000 元自95年12月16日起，其餘1 萬1,423 元部分自96年4 月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付8 萬元已收設計費及重新施作分間牆費用29萬4,200 元、清潔費1 萬5,000 元、垃圾車搬運費7,200 元，合計39萬6,400 元部分，亦無理由，不應准許。原審就上訴人之本訴請求，判命被上訴人給付超過上開應准許部分之本息，並為准、免假執行之宣告，容有未洽，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。至於原審就上開本訴不應准許部分，駁回上訴人之請求，及就上開反訴部分，駁回被上訴人之請求，均無違誤，兩造就此部分所為上訴及附帶上訴，均無理由，應予駁回。
十六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 顧哲瑜