臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第56號上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 廖湖中律師被 上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 林世超律師複 代理人 蔣彥威律師上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國97年12月2日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第219號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人丙○○（下稱丙○○）主張：伊於民國96年9月1日透過訴外人巨將廣告股份有限公司（下稱巨將公司）仲介，與上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），向乙○○購買所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號、面積2.057公頃之土地（下稱系爭土地），約定買賣價金為新臺幣（下同）850萬元，依該契約第2條約定，系爭土地可作為興建集村農舍使用，其平均坡度30%以下之土地面積達70%以上。伊並於簽約時給付簽約金100萬元，乙○○亦提供訴外人陳金枝所出具之土地使用通行同意書，保證可申請建築線。惟於96年9月中旬，經巨將公司委請訴外人東霖測量工程顧問有限公司（下稱東霖公司）鑑測回報，稱系爭土地「可利用平均坡度低於30%之面積，約只占總面積之20%左右」，與原先約定占總面積70%相距甚遠。伊乃於96年10月11日以存證信函催告乙○○於96年10月15日前提出解決方案，惟未獲回應，為此依民法第88條第1、2項規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷錯誤意思表示之系爭契約；復依民法第92條規定，以97年9月2日原審準備書狀繕本之送達為撤銷被詐欺而為意思表示之系爭契約；再依民法第359條規定，主張系爭土地有物之瑕疵，以97年11月3日原審爭點整理㈡狀繕本之送達解除系爭契約，伊自得依民法第179條規定，請求乙○○返還買賣價金100萬元，並依系爭契約第7條第2項約定，請求乙○○賠償伊違約金100萬元。爰求為判命乙○○給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
二、乙○○則以：丙○○為宜蘭縣有名之建商，對於購買系爭土地乃經過其實地考察、專業評估後，方決定委託巨將公司向伊買受系爭土地，伊並無施用詐術使其陷於錯誤之情形。而丙○○購買土地之用途為興建集村農舍使用或建築使用，及其購買系爭土地之動機為何，伊無從知悉。且依系爭契約第2條約定：買賣總價款850萬元（每坪以1,366元計算），但伊同意丙○○請測量公司作坡度比測量，經測量結果買賣土地坡度30%面積佔總面積達70%以上者，依原約定單價計價，若測量結果坡度30%面積未達總面積70%者，該差距面積部分，則按成交單價65%計算，但丙○○需於立約日起算21日內完成坡度比測量，否則即按原定單價計價，而系爭土地面積以地政事務所實地鑑界結果為準，可見系爭土地坡度比僅為計價之依據，並非買賣契約之重要成份。惟丙○○未於立約日（96年9月1日）起21日內完成坡度比測量，依上開約定，即同意按立約日所定每坪1,366元計算價金。又伊簽訂系爭契約時雖收受丙○○之簽約金100萬元支票，但亦交付系爭土地所有權狀正本及申請土地農業使用證明所需資料予訴外人即代書甲○○保管，然系爭契約因丙○○違約不履行，業經伊於96年10月9日、96年10月22日發函催告未果，已沒收其定金，伊並未收受丙○○之存證信函。縱令丙○○係出於錯誤而締約，但該錯誤係由其過失所致，仍不得撤銷系爭契約意思表示，更無何權利可資請求等語為辯。
三、原審為丙○○部分勝訴之判決，即判命乙○○應給付丙○○100萬元，及自97年8月8日起算之法定利息（即返還買賣價金100萬元本息部分），並駁回丙○○其餘之訴（即違約金100萬元本息部分）。乙○○就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
丙○○則答辯聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分提起附帶上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，乙○○應再給付丙○○100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
乙○○就丙○○之附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項如下（見本院卷第42頁正反面，98年3月2日準備程序筆錄）：
㈠不爭執之事實：
⒈丙○○透過巨將公司仲介，向乙○○購買系爭土地，買賣
價金為850萬元，雙方於96年9月1日簽訂系爭契約，丙○○並給付簽約金100萬元（見原審卷第4-9頁），乙○○則將系爭土地所有權狀交付甲○○。
⒉丙○○於96年10月11日發函乙○○、東霖公司，略以：系
爭契約成立之要件為土地平均坡度低於30%之面積部分應高於總面積70%，嗣經測量，始知系爭土地可利用坡度低於30%之面積部分約只占總面積20%，落差甚大，爰暫緩給付第二次款，並於96年10月15日前提出合理解決方法等語（見原審卷第13-17頁，存證信函）。丙○○按乙○○簽約地址宜蘭市○○○路○○○號寄上開存證信函，但遭郵局以遷移不明退回。
⒊丙○○於96年10月15日發函乙○○（副本收受者巨將公司
、東霖公司及甲○○），略以：其遭乙○○詐欺而訂立系爭契約，爰撤銷系爭契約，並請求乙○○於文到7日內返還已受領之價款（見原審卷第10-12頁，存證信函）。丙○○按乙○○簽約地址宜蘭市○○○路○○○號寄上開存證信函，但遭郵局以遷移不明退回。
⒋乙○○於96年10月22日發函催告丙○○（副本收受者巨將
公司）於96年10月31日前給付第2期款500萬元及簽發與尾款同額250萬元之本票，委託代書保管，否則即視為違約，依系爭契約第7條第2項約定，丙○○自願將已付價金100萬元由其沒收作為違約金，同時系爭契約得免催告即作廢，並同意將其前交付代書保管之系爭土地所有權狀及辦理移轉登記文件返還予其等語（見原審卷第73-76頁，存證信函）。丙○○有收到存證信函。
⒌乙○○於96年11月9日發函丙○○（副本收受者巨將公司
、甲○○），略以：其擬於96年10月16日於巨將公司交付系爭土地所有權移轉所需證件及核蓋印章，丙○○應備妥交付第2期款500萬元及簽發與尾款同額250萬元之本票，委託代書保管，否則即視為違約，依系爭契約第7條第2項約定，丙○○自願將已付價金100萬元由其沒收作為違約金，同時系爭契約得免催告即作廢，並同意將其前交付代書保管之系爭土地所有權狀及辦理移轉登記文件返還予其等語（見原審卷第66-72頁，存證信函）。丙○○有收到存證信函。
⒍東霖公司檢送系爭土地測量坡度資料（見原審卷第81-88頁）。
⒎系爭土地之所有權狀嗣已返還乙○○。
㈡爭執事項：
⒈丙○○得否以被詐欺或錯誤為由撤銷系爭契約？或以物之
瑕疵擔保解除系爭契約？⒉丙○○得否請求乙○○返還已付價金100萬元？⒊丙○○得否依系爭契約第7條第2項約定請求乙○○再給付
100萬元？
五、丙○○主張其購買系爭土地作為集村興建農舍之用，約定其平均坡度30%以下之面積須占總面積70%以上，此為買賣標的物之重要性質，在交易上確為重要，且為契約成立要件之一；嗣經東霖公司鑑測結果，該土地平均坡度低於30%之面積約只占總面積20%，無從供作集村農舍之用，倘其事先知情，即不會購買，其顯係出於錯誤而買受，爰撤銷系爭契約等語，為乙○○所否認。經查：
㈠內政部營建署93年1月29日營署綜字第0932901102號書函
，略以：「有關集村農舍之各起造人提供之農業用地，是否均須依照建築技術規則建築設計施工編第十三章規定檢討其平均坡度乙節，查本案業經行政院農業委員會於九十二年八月七日召開之『研商農業用地興建農舍有關集村興建農舍執行疑議案第二次會議』中討論，並獲致決議略以：『……有關集村興建農舍之研訂意旨，係參酌引用土地發展權移轉之觀念，使所有權人間之土地使用權利，可透過前揭辦法之設計機制進行交換移轉以集中興建，達到保護農業生產環境與確保生活環境品質之目的。換言之，因集村興建農舍係將農舍興建之權利移轉至他宗農業用地上集合興建，原無興建農舍權利之土地，自不得參與集村興建農舍。各起造人得併同提供山坡地與平地之農業用地申請集村興建農舍，但平均坡度超過百分之三十以上之山坡地範圍內之農業用地，依照建築技術規則建築設計施工編第二百六十二條規定意旨，不得申請興建農舍。』又按建築技術規則建築設計施工編第十三章所稱山坡地，係指山坡地保育利用條例第三條之規定劃定，報請行政院核定公告公、私有土地，為建築技術規則建築設計施工編第二百六十條所明定。即集村興建農舍之各起造人提供之農業用地，如位於前開山坡地範圍內，均須依照建築技術規則建築設計施工編第13章檢討其平均坡度，而平均坡度超過百分之三十以上山坡地範圍農業用地，不得作為集村興建農舍坐落之建築基地及配合耕地。……」等語（下稱系爭內政部營建署93年函示，見本院卷第61、62頁）。可知山坡地與平地之農業用地申請集村興建農舍，依建築技術規則建築設計施工編第262條規定，其山坡地之平均坡度超過30%以上且未逾55%之農業用地，不得提供作為集村興建農舍建築基地及配合耕地，並為宜蘭縣政府96 年3月22日府建管字第0960034989號函示所是認（見本院卷第60頁）。
㈡依兩造所不爭執之東霖公司97年8月13日東霖字第970813
號函檢附系爭土地資料說明略載：「……⒋繪製完成之坡度坵快分析經電腦計算分析後，繪製成坡度分析圖及分析表（基地內之坡度現況、比例、坡度級數均在分析表內）……。」，基地坡度分析圖」則記載「基地面積：地籍圖基地面積20580.2㎡；3級坡（30%）以下面積：3141.3㎡（950坪）佔基地面積15.3%；1、2、3、4、5級坡（55%）面積：18862.3㎡（5,705坪）佔基地面積91.6%；基地平均坡度：41.3%。」等字（見原審卷第81-88頁），可見系爭土地內屬3級坡即坡度30%以下之面積，僅占總面積
15.3%，其平均坡度為41.3%，超過30%以上且未逾55%，揆諸前揭說明，系爭土地不得提供作為集村興建農舍建築基地及配合耕地。
㈢系爭契約第2條約定：「買賣總價款新台幣：捌佰伍拾萬
元正。（每坪以新台幣壹仟叁佰陸拾陸元整之單價計算，但甲方〔即乙○○〕同意乙方〔即丙○○〕請測量公司作坡度比測量，經測量結果買賣土地坡度30%度占總面積達百分七十以上者，依原約定單價計算成交價格，若測量結果坡度30%面積未達總面積百分之七十者，該差距面積部分，則按成交單價65%計算。但乙方需於立約日起算21日內完成坡度比測量，屆時無法取得測量成果，乙方同意按立約日所約定單價計算價金，但買賣標的物面積之計算，以地政事務所實地鑑界結果為準計算價金。）」（見原審卷第4頁），可知系爭土地經測量結果，坡度30%占總面積是否達70%以上，影響其買賣價金之計算方式，但契約並未記載丙○○購地之目的與用途，亦未定有系爭土地平均坡度30%以下面積須占總面積70%以上之約款，難認為系爭契約成立要件之一，丙○○基此所為之主張，不足採信。㈣丙○○所稱其購買系爭土地係作為集村興建農舍之用，倘
其事先知悉該土地無法供作集村興建農舍之用，即不會購買一節，自係以系爭土地具有作為集村興建農舍使用之重要性質，且在交易上認為重要者為要，乃涉及丙○○訂立系爭契約意思表示有無錯誤之問題，此應就兩造經由巨將公司之仲介及磋商締約過程判斷。
⒈觀之系爭契約第2條定有與集村興建農舍有關之「坡度30%
」，並未使用其他百分比；第3條「付款約定及條件」第2項約定：「第二次款新台幣：伍佰萬元正，雙方約定於領取農業使用證明及取得土地『無農舍建築』套繪查詢結果及俟乙方（即丙○○）請測量公司作『坡度比』測量之成果圖取得三天內，甲方（即乙○○）交付所有權移轉所需證件及核蓋印鑑之同時交付本次款……」等字，顯然重視該地須未曾建築過農舍及坡度比之問題；另契約第5條「土地使用及點交」第3項又記載：「甲方保證本件土地無訂立三七五租約及未提供過『農舍建築』套繪『配比地』使用（及），更無任何權利糾葛等情事，……」等字（見原審卷第4-6頁），亦強調該地須未曾建築過農舍，且其中「配比地」係指集村興建農舍之配合耕地。而上開「坡度30%」、「無農舍建築」、「坡度比」、「配比地」等詞，核與集村農舍之興建有相當關係，縱如上述，丙○○因未將其購地作為集村興建農舍使用之目的形諸契約文字，亦未定有系爭土地平均坡度30%以下面積須占總面積70%以上之約款，固難認屬於契約成立要件之一，惟仍可見其重要性。
⒉證人甲○○於97年10月9日在原審結稱：丙○○於96年8月
31日晚上找其，稱有合約要簽；其擬契約初稿內容，帶隨身碟至現場改；其僅於96年9月1日見到兩造，依兩造磋商結果擬定契約；丙○○之前即在集村興建農舍，其知道丙○○要集村興建農舍，始於系爭契約第2條有坡度比之特殊約定；丙○○於締約前一日有提到土地坡度30%以下須占總面積之70%以上，否則即解除契約，但簽約當天重新磋商，最後結果即按系爭契約所載；簽約當場有丙○○、乙○○、簡龍裕（丙○○之仲介）、巨將公司之小姐（應係經理郭玉玲，乃乙○○之仲介）、丁○○（陪同乙○○簽約者），丙○○有跟大家說買系爭土地是要做配比地之用，有一位仲介小姐說過他們做過初勘，系爭土地坡度30%占地面積應該沒有問題，仲介好像有講到初勘圖，差距不會太大，因為我們知道丙○○是要作為集村農舍興建，所以契約第5條第3項有約定配比地，該項約定並非例稿，農地部分都會加該項約定；其對集村興建農舍部分瞭解，不知集村興建農舍有道路通行問題，丙○○有問道路有無問題，乙○○即說路地部分有同意書，並提出陳金枝於88年7月30日出具道路通行同意書（下稱系爭道路通行同意書，見原審卷第26頁），其即逕作為附件；系爭契約第3條第1、2項，申請土地農業使用證明、土地無農舍建築套繪均由其處理，有申請下來，該土地亦無農舍建築套繪過；其未見過系爭土地坡度分析圖（見原審卷第85頁），系爭契約亦未附該圖等語（見原審卷第112-116、140頁）。復於98年3月23日在本院結稱：簽約前一天，丙○○打電話給其，說要買地，約其隔天到巨將公司簽約，其有先問丙○○契約大概內容，先擬草稿，是寫坡度30%度（以下）面積未達總面積70%者，就要終止契約或解除契約，並於96年9月1日簽約當天帶去巨將公司，都有給兩方看，他們又再經過磋商修改契約內容，仲介公司說他還去初勘過，應該差距不會很大，所以才改成差距部分按成交單價65%計算，現在契約版本即他們更改過的；在磋商過程中，丙○○有跟乙○○說要買系爭土地做配比地用的，是要配合集村農舍用地之土地，也就是說集村農舍除了基地外，另外有配合地，基地一定要平地，配比地之坡度不能超過30%度，乙○○有點重聽，所以丁○○陪在旁邊，沒有印象他有沒有轉述給乙○○聽，其不記得丙○○有無說系爭土地符合配比地之條件；如果不是要做配比地之用途，一般不會在契約第2條這樣寫坡度幾度，至於所佔面積比例是兩造協商之結果；丙○○在簽約時，只說過購地是要做配比地，不知仲介公司有無向乙○○講清楚，其不知道乙○○是否知道配比地跟集村農舍有關，系爭道路通行同意書為乙○○主動提出等語（見本院卷第80頁反面、81頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第82頁正面），堪予採信。
⒊證人簡龍裕於97年10月9日在原審結稱：其任職於巨將公
司，係丙○○這邊之仲介，乙○○委託巨將公司刊登賣地廣告，丙○○是看到廣告，有到現場看過，經過評估後始訂約；簽約前，有委請東霖公司提供系爭土地坡度草圖即坡度分析圖（見原審卷第85頁），其於簽約前再將草圖給丙○○參考，其未向丙○○表示坡度30%以下占總面積70%，當時看坡度分析圖坡度29%有標示出來，至於其他部分其不敢擔保，還要經過專業公司之測量，草圖之費用係乙○○之經紀人郭玉玲（即巨將公司經理）支付；兩造於磋商前，均未見面，由各自經紀人處理；其代表丙○○時，有跟乙○○講要做配比地，郭玉玲亦知道，故始會提供此分坡度分析圖；其在與丙○○接洽到簽約前，其要約書上有寫坡度30%要占總面積70%以上，本來是要定草約，但簽約時始改成第2條如此內容，這是雙方談定的，沒有談到坡度30占總面積百分比之下限，其亦未提供意見，而第2條包含面積和價金之約定等語（見原審卷第117-120頁）。
⒋證人郭玉玲於97年10月9日在原審結稱：其為巨將公司之
經理，代表乙○○這邊之仲介，乙○○要賣土地找其公司刊登廣告，丙○○看到廣告始找其公司，兩造訂約時其有在場，系爭契約第2條如此約定是兩造談的，丙○○擔心坡度不足70%即不要定約，後來丙○○提出若不足70%部分要用65%計價，故始有此約定；系爭契約為兩造溝通好始叫代書打字；其透過買方經紀人得知丙○○買地是要做集村農舍使用，其有看過坡度分析圖（見原審卷第85頁），是簡龍裕拿給其看，其有聽簡龍裕說是東霖公司製作的大略參考圖，本來是要乙○○付費，其有跟乙○○講沒有多少錢1、2千元而已，由其來付費，因為丙○○要知道坡度有多少，其說只能做大概的參考圖，所以其請簡龍裕去找，簡龍裕就去找東霖公司製作；乙○○在締約過程中，不知道丙○○是要作集村農舍使用，其認為沒有必要將丙○○購地作為集村農舍之事告知乙○○；其於測量時有告知乙○○，乙○○有問測量之目的，其大略說丙○○是建商，不曉得要做集村農舍或做什麼用；其不清楚系爭契約第
3 條第2項為何要做土地無農舍的建築套繪查詢，亦不知系爭契約第5條第3項為何如此約定；系爭土地是旱地，乙○○並未提到可做何用途；坡度圖測量後，其有告知乙○○坡度低於30%的有5、6成，那圖只是參考而已，其不記得有跟丁○○說，但有透過簡龍裕講，簽約當天還有再講，但未講占總面積之問題，惟丙○○有提到不足70%部分，以價金65%計算等語（見原審卷第120-124頁）。
⒌證人丁○○於97年10月9日在原審結稱：其從事房地產，
但未從事農地買賣，簽約前均是詢問郭玉玲關於買賣價金，並未與丙○○談，只有簽約當天始見到丙○○；簽約時，丙○○不確定可用之地是否可達70%，若有差距其可否在價金上有折扣，經與乙○○討論後始這樣決定，依65%計價是丙○○提出的，乙○○亦認為合理；乙○○是公務員，不知道集村農舍之意思，亦不知道丙○○購地要作集村農舍使用，其不清楚要討論坡地問題，只是介入談買賣價金及簽約方式；系爭契約第2條約定是著重在價金之計算，當時並未質疑系爭契約第5條第3項為何如此約定，只是表明沒租約及提供配比地之使用，並應丙○○要求提出系爭道路通行同意書，乙○○亦有配合代書依第4條第1項及第5條第3項之查詢等語（見原審卷第124-127頁）。丁○○復於98年3月23日在本院結稱：簽約當天，代書（即甲○○）有準備草約底稿，兩方按該草約磋商修改，丙○○並未向乙○○提出其購地是要蓋集村農舍，但有講到土地要有坡度比，沒印象丙○○有講到配比地，縱有講到，其亦不知何意思，更不知配比地與集村農舍有關；系爭契約第2條只有協調價格之誤差，坡度寫30%都是丙○○要求的等語（見本院卷第82-83頁）。
⒍東霖公司97年10月16日東霖字第971006號函復原審略稱：
「⒈經查（圖一，即原審卷第85頁之系爭坡度分析圖）由巨將廣告股份有限公司簡龍裕先生於00年0月00日委託本公司，本公司用航測圖簡易估算坡度參與值（並於圖面加註參考使用用語），于九十六年七月二十三日交付簡龍裕先生並收取製圖費壹仟伍佰元費用。⒉（圖二，即原審卷第86頁載有坡度分級表之坡度分析圖）由96年9月初經簡龍裕先生介紹丙○○予本公司陳明郎先生認識並經由討論測量細節，于96年9月7日報價新台幣伍萬貳仟元整，經丙○○口頭委託本公司測量○○○鄉○○○段○○○○號基地及周邊約3公頃之現況地形圖及坡度分析圖。另于97年9月底親交付丙○○先生實測地形圖及坡度分析圖。⒊交付之成果圖於丙○○先生所認定有所差異，因此並未支付該筆測量款項予本公司。」等語（見原審卷第141頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第178頁），應堪信實。觀之東霖公司就系爭土地所製系爭坡度分析圖（見原審卷第85頁），關於坡度級數之估算（分三區，各為29%、36%、49%），確實與該公司嗣後實地測量，以坡度分析計算所製坡度分析圖所載：3級坡（30%）佔基地面積15.3%；1、2、3、4、5級坡（55%）佔基地面積91.6%；基地平均坡度：
41.3%。（見原審卷第86-88頁），有相當落差；而系爭坡度分析圖下欄既載有「*本坡度計算為估算值，請參考使用*欲知正確坡度需現地實測，並以坡度分析計算為準」等字，可見該圖未必精準，僅可參考而已，仍以實地測量作坡度分析計算為準。
⒎由上可知，乙○○委託巨將公司刊登廣告出售系爭土地，
丙○○因看到該廣告遂與巨將公司接洽，巨將公司乃分派簡龍裕為丙○○之仲介，郭玉玲為乙○○之仲介。而丙○○購買系爭土地確係供作集村興建農舍使用，自是重視系爭土地之坡度比，蓋其坡度比倘不合於建築技術規則建築設計施工編第262條之規定，將致無法作為集村興建農舍使用。故丙○○於簽約前，要求簡龍裕先提供系爭土地坡度分析圖，簡龍裕轉告郭玉玲稱丙○○購地係作集村興建農舍之用及需要坡地分析圖，郭玉玲乃自費由簡龍裕出面委託東霖公司繪製草圖即系爭坡度分析圖，提供予丙○○參考，雖簡龍裕有告知乙○○，丙○○要配比地，需提供坡度分析圖，郭玉玲亦知丙○○購地係作為集村興建農舍之用，但未將此事明確告知乙○○，尤以一般人並不知集村興建農舍、配比地、坡度比之關係，尚難由丙○○購地要作配比地，即遽認乙○○知悉丙○○購地作為集村興建農舍之用，及集村農舍用地之坡度比有一定限制。又丙○○於簽約前一日，原已委託代書甲○○擬訂草約，約定倘系爭土地坡度30%以下未占總面積70%以上，即解除契約或終止契約，另所交付簡龍裕之要約書亦明定系爭土地坡度30%以下要占總面積之70%以上，但簽約時經過兩造磋商，仲介又以初勘圖坡度差距不大遊說，丙○○並認為其已表明購地在作配比地，以為仲介已將其意思轉達予乙○○，在場之人應知配比地為集村農舍興建之配合地，乙○○復未爭執系爭土地因坡度問題而無法作配比地（此乃郭玉玲未盡告知及說明之義務所致），其乃相信所重視之坡度比應無問題，誤認系爭土地可供作集村興建農舍之用，始未將之列為契約成立要件之一，更進一步就買賣價金要求乙○○予以折讓。嗣經磋商約定成系爭契約第2條之文字，即測量結果坡度30%占總面積達70%以上者，按原定850萬元計價，若坡度30%面積未達總面積70%者，該差距面積部分，則按成交單價65%計算，約600餘萬元，而未將坡度比列為契約之成立要件。
㈤按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。
⒈承前所述，丙○○於簽約前要求提供系爭坡度分析圖參
考，原委託代書甲○○擬定之草約或交付仲介簡龍裕之要約書均定有系爭土地坡度30%以下之面積須達總面積70%以上，否則即解除契約或終止契約，簽約時並當場說明要購地作配比地等語，經雙方磋商結果，且仲介在旁聲稱已初勘坡度差距不大，乃未將之列為系爭契約之成立要件；雖系爭契約第2條、第3條第2項、第5條第3項，定有「坡度30%」、「無農舍建築」、「坡度比」、「配比地」等與建築技術規則建築設計施工編第262條規定、集村興建農舍有關之百分比或名詞，但無法以上開名詞之堆砌，即推定系爭土地之坡度比及供作集村興建農舍之用為系爭契約之成立要件，惟以系爭契第5條第2項定有丙○○須請測量公司作坡度比測量成果圖之約款，丙○○亦依約正式委託東霖公司實地測量系爭土地之坡度級數及占總面積之百分比，足徵丙○○甚為重視上開坡度比之問題，此非僅與計價方式有關，尚涉及能否達到丙○○購地作為集村興建農舍使用之目的。
堪認系爭土地之坡度比及可供作集村興建農舍使用為其重要性質，在交易上確為重要至明，且為兩造仲介所明知。
⒉乙○○之仲介郭玉玲未將丙○○之上開購地需求充份告
知乙○○，並於簽約時以初勘圖坡度差距不大極力促成兩造簽約，致乙○○在不明究竟之情況下出賣系爭土地，丙○○亦誤認系爭土地已合於其上開需求之重要性而購買。惟系爭土地坡度30%以下僅占總面積15.3%，顯與丙○○原先認知約占總面積70%差距甚大，甚至不合於建築技術規則建築設計施工編第262條規定之情形，無法供作集村興建農舍之用，倘丙○○事先知情，當不會簽約購買。此衡之一般人同處丙○○之情況，亦會為相同錯誤之意思表示，堪認丙○○購買系爭土地，乃出於錯誤之意思表示所致。是則丙○○依上開民法第88條第2項規定，撤銷其錯誤意思表示所訂系爭契約，洵屬有據。
⒊乙○○雖辯稱系爭契約第2條就系爭土地平均坡度30%以
下占總面積未達70%之差距部分，僅關係計價之標準，且丙○○未於締約後21日委請測量公司鑑測，應按系爭契約第2條約定以850萬元計價，丙○○不得以錯誤為由撤銷該意思表示云云。顯係將系爭土地之坡度比與供作集村興建農舍使用之重要性質暨交易上認為重要之點，誤與系爭契約之約定混為一談；況丙○○既係出於錯誤而為締約之意思表示，於合法撤銷該意思表示後，自無履約給付價金之義務，自遑論是否須在締約後21日內完成坡度比測量。是乙○○上開抗辯，要無可採。
⒋乙○○復抗辯丙○○縱係出於錯誤而締約，因該錯誤係
由丙○○之過失所致，依民法第88條第1項但書規定，丙○○仍不得撤銷之等語，非惟為丙○○所否認，且丙○○於與巨將公司之仲介簡龍裕接洽到簽約前，均明確告知其購地係作為集村興建農舍使用，交付予簡龍裕之要約書亦定有坡度比之約款，甚至簽約當天委請代書甲○○攜至現場之草約，亦定有上開坡度比效力之約款，惟因乙○○之仲介郭玉玲未將其需求明確告知乙○○，且乙○○不知坡度比、配比地與集村興建農舍有何干係，復經仲介以系爭土地初勘圖之坡度差距不大，始誤認系爭土地合乎其需求而未將其原定約款列入契約，已如前述，自難認丙○○有何過失可言，乙○○此部分之抗辯，亦無足採。
⒌按錯誤意思表示之撤銷權，自意思表示後，經過一年而
消滅。又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第90條、第95條第1項分別定有明文。查：
⑴丙○○於96年10月11日發函乙○○、東霖公司，略以
：系爭土地可利用坡度低於30%之面積部分約只占總面積20%，與約定落差甚大，爰暫緩給付第二次款，並於96年10月15日前提出合理解決方法等語（見原審卷第13-17頁，存證信函），即係主張同時履行抗辯權。惟丙○○按乙○○簽約地址兼設籍地址「宜蘭市○○○路○○○號」（見原審卷第8、24頁）郵寄上開存證信函，遭郵局以乙○○遷移不明而退回，為兩造所不爭執（見本院卷第42頁正面），此非可歸責於丙○○，尚難謂丙○○不依約給付第2次價款即屬違約。
⑵丙○○又於96年10月15日發函乙○○（副本收受者巨
將公司、東霖公司及甲○○），略以：其遭乙○○詐欺而訂立系爭契約，爰撤銷系爭契約，並請求乙○○於文到7日內返還已受領之價款等語（見原審卷第10-12頁，存證信函），並按乙○○同上地址郵寄上開存證信函，亦遭郵局以乙○○遷移不明而退回，為兩造所不爭執（見本院卷第42頁正面），要難謂丙○○未即時行使撤銷權。更何況丙○○於97年7月14日提起本件訴訟，已主張其出於錯誤意思表示而簽訂系爭契約，並以起訴狀繕本之送達為撤銷系爭契約之意思表示等語（見原審卷第3頁），該起訴狀繕本業已送達乙○○，此為乙○○所不爭，否則無從於97年8月7日具狀答辯（見原審卷第65-67頁），依前開說明，堪認丙○○撤銷錯誤意思表示之通知已達到乙○○，乙○○再以其未收受該撤銷意思表示之通知為辯，不足採信。
六、次按法律行為經撤銷者，視為自始無效。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法114條第1項、第179條分別定有明文。經查：
㈠丙○○以其出於錯誤而購買系爭土地，爰以起訴狀繕本之
送達為撤銷系爭契約之意思表示，於法有據，依前開說明，系爭契約於97年8月7日（該起訴狀繕本何時送達乙○○不明，惟乙○○於97年8月7日具狀提出答辯㈠狀，其訴訟代理人並於起訴狀正本補簽收到起訴狀繕本，自以該日為起訴狀繕本送達乙○○之日期）既經丙○○撤銷，而依上開民法第114條第1項規定視為自始無效，則丙○○再於97年9月2日以原審準備書狀繕本之送達為撤銷被詐欺而為意思表示之系爭契約，又於97年11月3日以原審爭點整理㈡狀繕本之送達解除系爭契約，顯係就已無效之系爭契約再為無意義之撤銷或解除行為，均不另生撤銷或解除之效果，本院亦無庸就丙○○是否受詐欺而訂立系爭契約，而得撤銷受詐欺意思表示，或系爭土地是否存有物之瑕疵，而得依民法第359條規定解除系爭契約等項主張予以審酌。
㈡丙○○原依系爭契約所交付乙○○之第1期價款100萬元，
雖有法律上之原因，惟系爭契約既經丙○○以錯誤為由撤銷之，而自始無效，即該法律上之原因其後已不存在，丙○○自得依上開民法第179條規定請求乙○○返還100萬元。
七、丙○○主張系爭契約既經撤銷，乙○○依系爭契約第7條第2項約定，應賠償其違約金100萬元等語，為乙○○所否認。
經查：
㈠系爭契約第7條第2項係約定「乙方（即丙○○）違約或不
履行本約各條款之一者，乙方自願將已付價金無條件由甲方（即乙○○）沒收作為違約金，同時本約得免予催告即行作廢，乙方應於違約日起算3日內，將產權移轉登記文件返還甲方，乙方絕無異議；但若是甲方違約或不履行本合約各條之一者，或有損及乙方權益又無法解決或涉及權利糾葛等情事，甲方除應將已收之價款全部退還乙方外，另願賠償乙方就已收價款同額之違約金，並於違約之日起3天內，須將已收價款及違約金全數退還乙方。……」（見原審卷第6、7頁）。所謂「違約或不履行本約各條款之一者」，僅指單純違反契約之約定，並無約定契約不成立或被撤銷或被解除等情須給付違約金。所謂「有損及乙方（丙○○）權益又無法解決或涉及權利糾葛等情事」係指權利瑕疵擔保的情形或系爭土地遭第三人無權占有或越界建築，或其上設有負擔之情形，未包含其他。業據擬定契約之證人甲○○及在場證人丁○○結證明確，並為兩造所不爭執（見本院卷第81、83頁），應堪信實。
㈡丙○○既主張違約金為不履行契約而生損害之賠償總額，
惟丙○○係以其出於錯誤意思表示而締約，爰撤銷錯誤意思表示，則不履行系爭契約者為丙○○，乙○○並無不履行契約之違約情事，更遑論致丙○○受有損害。姑不論丙○○迄未舉證證明其受有何種損害，其依民法第88條第2項規定撤銷系爭契約，揆諸前揭說明，已不合於系爭契約第7條第2項之約定，況且系爭契約因丙○○之撤銷而自始無效，丙○○亦不得據已無效之約定請求乙○○給付所謂之違約金。
㈢又兩造之仲介僅在報告訂約之機會，或為訂約之媒介，而
受領報酬，並非兩造之代理人或使用人，此觀民法第565條、第574條規定自明。兩造均自認巨將公司僅為仲介（見本院卷第80頁正面），乙○○亦否認巨將公司非其代理人或使用人，則丙○○依民法第224條規定，主張乙○○之仲介為乙○○之代理人或使用人，乙○○須就其仲介之故意或過失負履約賠償責任云云，殊乏所據。
八、從而，丙○○依民法第179條規定，請求乙○○返還已收價金100萬元與自起訴狀繕本送達翌日即97年8月8日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為丙○○勝訴之判決，並依兩造聲請宣告假執行及免為假執行，並無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上開不應准許部分，原審為丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，丙○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予以駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
書記官 章大富