臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第579號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國98年4月7日臺灣臺北地方法院97年度審訴字第2718號第一審判決提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原起訴聲明為請求被上訴人：㈠應修繕恢復門牌號碼台北市○○街○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）2樓後陽台廁所所竊取截取整棟大樓之公共排水管至原始起造設計圖樣之公共排水系統管線。㈡應將拆除改建之2樓前後陽台恢復原始起造設計之圖樣，並將懸吊建物外空中盆栽及冷氣機移入建物陽台內。㈢應給付上訴人新台幣（下同）56萬元及加計法定遲延利息（見原審北調字第3頁之起訴狀）。嗣減縮上訴聲明為請求被上訴人應修繕恢復系爭房屋2樓後陽台之公共排水管至原始起造設計圖樣之公共排水系統管線（見本院卷11、146頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為系爭房屋之原始起造人兼2樓之住戶，伊為系爭房屋1樓之住戶。兩造曾因被上訴人於民國91年、92年間拆改廚房、浴室，致伊之廚房、浴室、臥室漏水涉訟【原審95年度北簡字第38550號（下稱第38550號）排除侵害等事件】，嗣於95年間成立訴訟上和解，然被上訴人事後又將系爭房屋2樓之前後陽台拆改為2間特殊套房，並將頂樓之公共排水管之暗管在2樓處截毀改裝為馬桶排水管，使5樓頂排放之廢水至2樓即流竄周邊1樓頂版（天花版）內之各個管線後溢出，致伊之臥房漏水，彈簧床、床墊及書籍受有損害。經伊多次要求被上訴人回復其拆改之管線，被上訴人仍置之不理。爰依民法第767條、第184條、第213條之規定，求為命被上訴人應修繕、恢復系爭房屋2樓後陽台之公共排水管至原始起造設計圖樣之公共排水系統管線之判決（原審判決駁回上訴人請求被上訴人1.應將拆除改建之2樓前後陽台恢復原始起造設計之圖樣，並將懸吊建物外空中盆栽及冷氣機移入建物陽台內，2.應給付56萬元本息之部分，因上訴人已減縮上訴聲明，此部分已告確定，下不贅述）。
三、被上訴人則以：兩造於系爭第38550號排除侵害事件中達成訴訟上和解後，上訴人曾聲請法院為強制執行，當時建築師公會之鑑定報告即認系爭房屋1樓之漏水情形與2樓並無關聯，且伊父即訴外人毛雲鵬為此曾聘請抓漏專業人員，於系爭房屋5樓加建之浴廁尋獲漏水源頭，經5樓住戶修復後，上訴人1樓住處即不再漏水。又上訴人所指公共水管施作明管部分，係5樓之住戶所為，伊並無截取水管之行為。另伊後陽台部分僅係將原本與臥室相隔之牆壁拆除而成為房間一部分，並未加建，更無造成1樓漏水之可能。1樓縱有漏水，亦與伊無關等語，資為抗辯，求為命駁回上訴人之訴之判決。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並減縮其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應修繕、恢復系爭房屋2樓後陽台之公共排水管至原始起造設計圖樣之公共排水系統管線。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造之不爭執事項（見本院卷156頁反面）：被上訴人為系爭房屋之原始起造人並為二樓房屋之所有權人，上訴人為一樓房屋之所有權人。
六、兩造之爭執事項如下（見本院卷156頁反面）：㈠被上訴人有無將系爭房屋之公共排水管予以截取之行為，以
致上訴人所有之一樓房屋漏水？㈡被上訴人有無將二樓前後陽台改建，以致上訴人所有一樓之
房屋漏水？
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張系爭房屋一樓會漏水係被上訴人之行為造成，為被上訴人所否認，則依前揭舉證責任分配之原則，應由上訴人就系爭房屋一樓漏水，此一有利於己之事實，負舉證責任，苟其不能舉證以實其說，即應駁回其請求。經查：
㈠上訴人前於95年7月18日以被上訴人所有系爭房屋2樓水管管
線漏水，致其所有系爭房屋1樓天花板漏水，牆壁油漆脫落、傢俱受損等情，而向原審起訴請求被上訴人及訴外人毛雲鵬、陳碧珠（以下合稱被上訴人等）排除侵害及損害賠償（系爭第38550號排除侵害等事件），嗣於95年11月23日成立訴訟上和解，被上訴人同意修繕，上訴人乃於96年1月22日執上開和解筆錄為執行名義，向原法院聲請強制執行（原審96年度執字第5833號執行事件，下稱第5833號執行事件），經原法院於96年4月24日至系爭房屋1樓現場履勘後，發現並無漏水之情形，上訴人亦稱自96年3月10日起均未再漏水，原審執行法院復以96年5月23日北院錦96執亥字第5833號函，委請台北市建築師公會派員鑑定系爭房屋1樓天花板是否漏水，及其漏水原因是否2樓水管漏水或磁磚滲水造成，經台北市建築師公會於96年7月18日、96年10月3日至現場會勘後做成鑑定報告，其鑑定結果顯示系爭房屋1樓浴廁、臥室1、廚房、臥室3早期曾因2樓地板滲水致漏水，惟已經修復改善完竣，而1樓後陽台頂部電燈座處及臥室2燈座出現嚴重之漏水現象與其上2樓無涉。上訴人即於97年1月8日向原審執行法院陳報漏水確為5樓漏的，現在不會漏水，上訴人同意撤回強制執行之聲請等語，此有系爭第38550號排除侵害等民事卷、系爭5833號執行卷及鑑定報告可參。則系爭房屋1樓迄97年1月8日止，已無漏水之情形，洵堪認定。
㈡上訴人雖提出照片（見本院卷82頁至87頁），主張系爭房屋
一樓漏水，然上訴人於98年7月30日本院審理時已自承「現在我一樓是不會漏水了」（見本院卷78頁正反面），且依上開照片顯示系爭房屋外有排水明管，參照上訴人於98年10月21日自承：「（今天到法院之前或者昨天你一樓的房子什麼地方有漏水？）今天、昨天沒有漏水」、「（主張有漏水的證據，或者有無照片證明？）今天我沒有帶照片及證據來。」、「（就卷內的證據請指出哪一張照片有漏水？）卷內的照片沒有我房子漏水的照片，我只有拍房子外面的照片」等語（見本院卷138頁反面），顯見上開照片僅係系爭房屋外部之照片，並不能證明系爭房屋1樓有漏水之情形。上訴人復提出照片（見本院卷164頁至170頁），主張系爭房屋1樓於98年8月9日、同年10月25日有漏水之情形云云，然檢視上開照片，其中第3張至第6張之天花板用塑膠袋及漏斗接水之照片（見本院卷165頁、166頁）與系爭第38550號排除侵害等事件之上訴人於95年11月13日提出以塑膠袋及漏斗接水之照片（見第38550號卷91頁），不僅塑膠袋之黏貼位置相同，甚至以透明膠帶將塑膠袋固定於天花板時，該透明膠帶粘貼在塑膠袋之位置均相同，顯然是同一個塑膠袋、同一個漏斗、同一時間之照片，雖上訴人於本件訴訟中所提出之照片下方標明「2009/08/09」、「2009/10/25」，仍不能證明係該日期所拍攝。又系爭第38550號排除侵害等事件，兩造業達成訴訟上和解，於強制執行時，復經過鑑定，上訴人亦於97年1月8日向原審執行法院陳報漏水為5樓漏的，其1樓住處已不會漏水而同意撤回強制執行聲請，業如前述，其再執相同之照片，於本件訴訟中主張房屋漏水云云，殊非足取。況由上開照片所示，並無水漬漫涎或水滴漏下之痕跡，亦不能證明上訴人所有系爭房屋1樓有漏水之情形。
㈢另被上訴人否認有將系爭房屋之公共排水管予以截取之行為
，上訴人並無法舉證以實其說，則其主張被上訴人將公共排水管截取，造成1樓房屋漏水云云，亦無可採。又系爭房屋之1樓既不能證明有漏水情事，縱認被上訴人有將二樓前後陽台改建之行為，尚難認對上訴人造成損害【另上訴人主張被上訴人裝設於系爭2樓外牆處之冷氣、花盆，有懸空吊掛而令其出入系爭房屋1樓時感覺恐懼而請求排除之部分，因上訴人已減縮（撤回）此部分之上訴聲明，已敗訴確定，故無庸再予論述，併予敘明】。
㈤綜上，上訴人並未能舉證證明系爭房屋1樓有漏水之情形，
其依民法第767條、第184條、第213條之規定，請求被上訴人修繕、恢復系爭房屋2樓後陽台之公共排水管至原始起造設計圖樣之公共排水系統管線云云，於法無據。
八、從而，上訴人依民法第767條、第184條、第213條之規定，請求被上訴人修繕、恢復系爭房屋2樓後陽台之公共排水管至原始起造設計圖樣之公共排水系統管線，非屬正當，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，另上訴人請求本院現場履勘系爭房屋云云（見本院卷81頁）亦經本院審酌後，認並無必要，均併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 明祖全