臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第611號上 訴 人 吳燕青訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理 人 黃喬詮律師被 上訴 人 劉書榮訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年5月25日臺灣士林地方法院97年度訴字第405號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：民國86年間被上訴人因需資金在宜蘭縣羅東鎮興建房屋（下稱系爭房屋）向伊借款，當時伊無現金，乃於同年9月22日將所有黃金26兩（下稱系爭黃金）借予被上訴人週轉；當天被上訴人與伊先一同前往銀行保險箱領取系爭黃金，再前往金永利珠寶店，將系爭黃金兌換為現金新臺幣（下同）28萬5,600元後由被上訴人收受。並商請該店提供加蓋店章之名片（下稱系爭名片），名片背面標明黃金兩數、當日金價及日期後由伊收執。並約定系爭房屋建築完成時，被上訴人應返還系爭黃金，借用期間不計利息。是兩造間已成立黃金借貸契約（下稱系爭黃金借貸契約），詎系爭房屋建築完成後，被上訴人仍未依約返還，迭經催討未果。爰依系爭黃金借貸契約，求為命被上訴人如數返還系爭黃金之判決。（原審為上訴人敗訴之判決），上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人景福金條（5兩1條）5條及景福金塊1兩。
二、被上訴人則以：86年間伊因興建系爭房屋向上訴人借款，上訴人承諾借款後，伊即陪同上訴人於86年9月22日前往金永利珠寶店將系爭黃金出賣變現，上訴人並將變現後之28萬元現金交付予伊。是兩造間係成立28萬元之消費借貸契約，而非黃金借貸契約。又系爭名片背面所載「259.59×1100＝285549＝285600、86年9月22日」等字樣，並非伊所書寫，上訴人據以主張係黃金借貸契約，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人向其借貸黃金26兩等情，無非據其提出金永利珠寶店提供加蓋店章之名片、被上訴人於96年12月21日所寄書信、存證信函等件及援用證人葉榮宗之證詞為論據；然為被上訴人所否認。查上揭名片正面記載金永利珠寶店店東張力元之姓名住址電話，背面記載「259.59×1100＝285549＝285600、86年9月22日」等文字，並未經被上訴人簽章（見原審卷第19頁），原難謂為系爭黃金借貸契約之書面。且按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。黃金並非通用貨幣，係屬代替物；而代替物之借貸，依法應返還種類、品質、數量相同之物，倘兩造所成立者係黃金借貸契約，衡諸常情，無不將應返還之黃金，其種類、品質、數量明確約定或載明。然稽諸上揭名片背面僅有數量之記載，並無黃金種類、品質之約定或記載，亦難憑以認係成立黃金借貸契約。且證人林美珠即金永利珠寶店老闆娘於原審證稱：伊不記得兩造係於何時到金永利珠寶店變賣系爭黃金，亦不清楚兩造當時係約定返還黃金或現金，但伊記得原告即上訴人來變賣系爭黃金時，有向伊要系爭名片並記錄當日金價及黃金重量，當時28萬5600元應是交給上訴人等語甚明（見原審卷第164頁至第165頁），足徵系爭名片係金永利珠寶店因應上訴人之要求而提供並於背面記載前揭之字義，且黃金變賣後之現金亦係先交付上訴人，再由上訴人交付被上訴人。亦無法憑以認定當時兩造係約定返還黃金。至證人林美珠所開立之證明書雖載：「賣給本店金塊，景福金條5兩5條加上另1兩金塊共26兩」等旨（見原審卷第80頁）。然證人林美珠亦證稱：這是上訴人拿名片給我看，說我店已經沒有在開了，為了證明我有營業，才蓋我的店章，證明我還有在營業。我只知道上訴人有賣金子給我，但我不能證明是否兩造有其他約定等語（見原審卷第165頁），尚難憑謂兩造有返還景福金條、金塊之約定，或如上訴人所言兩造約定將來返還黃金時要到證人之店購買等情。
四、上訴人雖提出被上訴人於96年12月21日寄發書信一件，主張被上訴人曾自承係向其借貸系爭黃金，但錯過黃金跌價之時機，方拒絕返還黃金云云（見原審卷第20頁、第83-84頁）；被上訴人雖不爭執曾寄信一封，然該信函內容之真正則為其所否認，並自提出其所寄書信一紙為據（見原審卷第125-1頁），兩造就書信內容各執一端。惟按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。查上訴人提出私人書信一紙，外觀上係打字或電腦列印而成，並非親筆書寫，亦未經被上訴人本人簽名、蓋章或按指印（見原審卷第20頁、第84頁），原難遽認其真正。上訴人雖進一步謂該紙書信有被上訴人指紋云云；惟民事訴訟法第358條第1項規定所謂「按指印」，係指以指印代簽名之行為而言，參照民法第3條第3項規定可明，並非汎指於文書留下指紋，即可推定為真正。被上訴人雖於原審陳稱：「（法官問以你就原告提出之證物計算機、信函、筆記本有無摸過？）97年1月11日我到原告家，所以有摸過，96年12月21日信函也有摸過」等語，然上訴人亦自承97年1月11日被上訴人曾到其家中談判破裂等語（見原審卷第15頁起訴狀）；是被上訴人所陳尚非全然無稽，此等陳述僅可証明被上訴人於上訴人提出之書信留下其指紋，核與以代替簽名之意而留下指紋、指印尚屬有間，即難認為已發生推定真正之法效；亦難遽謂被上訴人已自認上訴人提出之書信係其製作。且法務部調查局亦因憑以比對之指紋表上紋線特徵不明，難憑以比對而未進行比對；亦不能為有利於上訴人之認定；此外，上訴人復未就其提出私文書舉證證明其確係被上訴人所書立，殊難憑採。況上訴人提出為證之書信其內容形式觀亦記載：「...當初我賣了永平街房子時，一直想要還您現金，您一直拒絕，我也傻傻地等有降價的一天，再買還給您，中間您一度又要我不用還了，要我將這筆債從我電腦裡刪除，我也刪除了，也因此錯過了還您最佳的黃金時間，.....。」等語，顯示被上訴人初衷亦係返還現金而非返還黃金。乃因上訴人反對，嗣始衍生磋商返還現金或黃金之過程。上開書信固可為兩造商談和解過程之佐據，然亦不足以憑此書信證明兩造間有成立黃金借貸契約，或兩造間有返還黃金之合意。
五、證人葉榮宗於原審固證述：其於上訴人住院治療時，曾與孫台花共同前往探視上訴人，上訴人可能有跟孫台花講到跟被上訴人間金錢往來之事，之後孫台花曾經很模糊的向其提到兩造間有一筆黃金借貸之關係，但其不能證明兩造間借貸之經過等語（見原審卷第111頁至第112頁）。然其就兩造間變賣系爭黃金之過程中，有無返還黃金之合意等情，並未親身見聞，所為傳聞證詞，自難為有利於上訴人之認定。證人葉榮宗復於本院證述：原審作證退庭後，伊曾與被上訴人聊到為何鬧得如此僵？被上訴人曾謂：兩造本來說好60萬元和解，因當時金價上漲，上訴人反悔故未談成，錢又帶回等語。伊事後向上訴人求證，上訴人則謂當時金價並未波動等語（見本院卷第84-85頁）。微論上訴人於原審已自承：「實因97年1月11日被告到原告家中協談歸還黃金時，因進、出差價額過大，被告不願信守至金永利珠寶店承購，造成談判破裂」等語（見原審卷第128頁），顯見被上訴人所言亦非全屬虛構；葉榮宗該證詞縱認非虛，亦僅能證明兩造曾洽商和解未成立之過程，亦不足以證明當初兩造間所成立者是否為黃金借貸契約。況據證人葉榮宗所述：調解前，上訴人曾告知伊，上訴人主張和解之條件係先以60萬元還20兩黃金，餘6兩如何還事後再談；而被上訴人則認為以60萬元解決等情。被上訴人既未接受此和解條件，致和解未成立，自不足以據以認定被上訴人曾自行認為有返還黃金之義務。至上訴人另提出97年1月11日書立收據一紙略載：和解之條件係先以70萬6400元還20兩黃金，餘6兩待手頭寬鬆或健康狀況如何再談云云（見原審卷第36頁），然此收據並未經被上訴人簽名認同。亦不足以有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，上訴人主張兩造已成立系爭黃金借貸契約云云，尚嫌無據。從而，上訴人主張本於系爭黃金借貸契約，請求被上訴人給付景福金條（5兩1條）5條及景福金塊1兩，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 鄭淑昀