臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第637號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 丁○○○訴訟代理人 羅廷祥律師複 代理人 李建民律師追加 被告 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國98年5月15日臺灣板橋地方法院98年度訴字第38號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段第三七六地號土地如附圖一編號376-A001返還被上訴人暨該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
追加被告應將坐落台北縣新莊市○○段第三七六地號土地上如附圖二斜線部分（面積4.21平方公尺）返還被上訴人。
追加被告不得在附圖三所示A（面積2.63平方公尺）、B（面積
10.29平方公尺）、C（面積7.14平方公尺）及附圖二斜線部分設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為。
上訴人其餘上訴及被上訴人其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人、追加被告各負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文，此乃該等情形不至有礙被告之防禦及利益，故准許追加，以節約另行起訴之費用、勞力及時間。被上訴人於原審主張上訴人於其所有坐落台北縣新莊市○○段第376地號土地（下稱系爭土地）上如附圖一編號376-A 001所示（面積21.64平方公尺）部分設置雨庇，無權占有該部分土地，依民法第767條規定請求上訴人應將雨庇拆除，並將該部分土地返還被上訴人；且不得在該部分土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙被上訴人管領土地之行為。嗣於本院審理中，主張系爭土地如附圖一編號376-A001範圍中如附圖二所示紅、藍色相間部分（面積2.63平方公尺，下稱附圖二紅、藍色相間部分）亦有上訴人所設置之雨庇，且上訴人並將附圖三所示A（面積2.63平方公尺）、B（面積10.29平方公尺）、C（面積7.14平方公尺）及附圖二斜線部分（面積4.21平方公尺）土地出租與甲○○設攤營業，乃擴張請求上訴人應拆除紅、藍色相間部分雨庇，返還該部分土地，且不得在該部分土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為，並追加甲○○為被告，請求其將系爭土地如附圖三所示A、B、C及附圖二斜線部分返還被上訴人，且不得在上開土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為，核屬訴之追加，依前揭說明，亦無礙於追加被告之審級利益，均應准許，合予敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國69年5月間向前手購買相鄰於其所有系爭土地之同段第374地號土地應有部分，及其上門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號1、2樓建物（整編前之門牌為四維路125巷24號1、2樓，下稱73號房屋），竟擅自於系爭土地如附圖一編號376-A001及附圖二紅、藍色相間部分（面積2.63平方公尺）搭設雨庇，並將附圖三A、B、C及附圖二斜線部分出租追加被告設攤營業、停放車輛，依民法第767條規定，起訴請求㈠上訴人應將系爭土地上如附圖一編號376-A001所示，面積21.64平方公尺之雨庇拆除，並將該部分土地返還被上訴人；㈡上訴人不得在上開土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙被上訴人管領土地之行為；㈢願供擔保請准宣告假執行。經原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並於本院為訴之追加，請求：㈠上訴人應將系爭土地附圖二紅、藍色相間部分（面積2.63平方公尺）之雨庇拆除，並將該部分土地返還被上訴人；㈡上訴人不得在上開土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為；㈢追加被告應將系爭土地如附圖三所示A（面積2.63平方公尺）、B（面積10.29平方公尺）、C（面積7.14平方公尺）及附圖二斜線部分（面積4.21平方公尺）部分返還被上訴人；㈣追加被告不得在上開土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為。
三、上訴人及追加被告（下稱上訴人等）則以：被上訴人於65年間提供系爭土地等與建商合建集合式店鋪住宅販售圖利，並立具使用權同意書，待房屋建成後即分別出售，系爭土地則成為法定空地，依建築法第11條規定，該法定空地已成為建築基地之一部分，無論有無移轉為建物區分所有權人共有，全體建物區分所有權人當然有使用之權利，且依合建契約之性質，應認被上訴人同意建商及嗣後取得房屋之人具有使用系爭法定空地之權利。其次，系爭土地經台北縣建設局核發之68莊字第131號使用執照編列為該建築案停車場之法定用地，其後亦經被上訴人申請變更地目為道，再經被上訴人申請變更地目為建，不論依建築法令或被上訴人之意思，系爭空地已有公用地役關係，均為該建築案中全部房屋所有人之共同利益（供公眾停車或通行）所預留之空間，除經全體建物區分所有權人同意外，系爭土地自應保持法定空地原有供公眾停車或通行之目的，被上訴人亦有容忍之義務，不得請求將系爭土地交由被上訴人單獨管領支配，縱上訴人等濫用法定空地，乃應報請公務機關依法取締。被上訴人於取得建造執照30年後，指稱建築基地內之建物區分所有權人為無權占有，有權利濫用、違反誠信及信賴保護之嫌。其次，上訴人所有之73號房屋與系爭土地毗鄰，外出均需通過系爭土地，實際通行達30年，系爭土地屬既成道路，其已取得地役權。再者，上訴人於71年間為擴大自己土地（即新莊市○○段○○○○號）使用範圍，乃於附圖一編號376 -A002土地上增建鐵皮屋，74年間將鐵皮屋出租予上訴人胞妹即追加被告甲○○設攤營業，追加被告自行佔用部分系爭土地擺攤營業，被上訴人從未反對，推定有默示同意上訴人及追加被告使用之。至附圖三A、B、C部分，平時均作為對外出入之通道或停放汽機車之用，追加被告之子偶為停車，亦有附近住戶停車，採先到先停制。而系爭土地上之雨庇，並無礙被上訴人所有權之行使，依民法第773條規定，不得請求拆除及返還該部分土地等語答辯，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈢追加之訴駁回。
四、不爭執事項：㈠被上訴人於65年間提供其所有坐落台北縣新莊市○○○段○○
○○○號土地（同意使用面積429平方公尺）、527-1號土地（同意使用面積960.9平方公尺）、522-3號土地（同意使用面積1787.5平方公尺）、509-6號土地（同意使用面積1464.1平方公尺）與合壹建設股份有限公司（下稱合壹公司）合建房屋，並立具土地使用權同意書乙紙，載明「茲有合壹建設股份有限公司李銀墻等5人，擬在本人（即丁○○○）等所有下列土地（即前述4筆土地）建築4層，RC造建築物，業經本人等1人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」等文字，有同意書為證（見原審卷第90頁）。
㈡上開集合住宅中73號房屋為上訴人所有，系爭土地（重測前
為欍子林段527-1地號）則屬法定空地，登記為被上訴人所有，有土地及建物登記謄本可憑。
五、被上訴人主張系爭土地為其所有，遭上訴人設置雨庇並出租追加被告無權占有附圖三所示A、B、C部分及附圖二斜線部分，上訴人及追加被告固不爭執系爭土地登記被上訴人名義，惟以前詞置辯，是本件所應審究者為：其二人究占有系爭土地若干範圍？是否有占有權源？經查：
㈠上訴人與追加被告究占有系爭土地若干範圍？
1.被上訴人主張上訴人在其所有73號房屋（建號第1997號）設置雨庇，占用系爭土地上空如附圖一編號376-A001部分（面積21.64平方公尺），有勘驗筆錄、台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖、建物登記謄本、相片3張附卷可稽（見原審卷第60-63頁、第65-66頁、第96-97頁、第10頁、第16-17頁），上訴人就73號房屋專有部分之雨庇固不爭執，惟辯稱：一樓公共樓梯右側上方之雨庇是隔壁1993建號所有人設置云云，並提出照片為證（本院卷二第18頁），被上訴人則否認之。按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條定有明文。查上開一樓公共出入口及樓梯間右側包含在73號房屋（建號第1997號）登記面積內，有台北縣新莊地政事務所函文可佐（本院卷二第
3、4頁），並為兩造不爭執，系爭土地內如附圖一編號376-A001部分上空之鋼架雨庇，係自上開73號房屋之外牆往外搭建，不具使用上之獨立性，縱屬第三人設置，依上開規定，鋼架雨庇之所有權仍應歸73號房屋之所有人即上訴人所有，是上訴人就該雨庇有處分權利。
2.被上訴人於本審擴張主張附圖二紅、藍色相間部分亦屬上訴人設置雨庇之範圍云云，提出附圖二即本院囑託台北縣新莊地政事務所所為之土地複丈成果圖為證，然查附圖二中374地號北側藍線所示範圍，即台北縣新莊地政事務所98年莊土測字第595號複丈成果圖編號376-A001部分，乃原審囑託該所純以雨庇為測量基準所製，而374地號北側紅線部分為98年莊土測字第2127號複丈成果圖範圍，係本院委請該所除就雨庇外，並考量停放車輛及追加被告設攤所繪製，分有原法院及本院勘驗筆錄可參（原審卷第62頁、本院卷二第48頁），前後測量基準不同。依被上訴人拍攝本院履勘時現場照片可知，停放車輛所佔用寬度較雨庇外凸，以致附圖二較附圖一編號376-A001部分多出紅、藍色相間部分，惟雨庇實際設置之範圍應以附圖一編號376-A001部分為準，被上訴人於本院所為此部分擴張請求，尚屬無據。
3.被上訴人主張系爭土地如附圖三所示A、B、C及附圖二斜線部分，為追加被告占有，並提出照片為據，追加被告僅承認占用附圖二斜線部分，其餘部分則否認之，辯稱：雨棚下僅有約1/4面積設攤營業，其餘3/4即約16.23平方公尺，屬四維路之區塊，平時均作為對外出入之通道或停放汽機車之用，每年僅元旦、春節期間總計不到10天會設攤營業。按占有係指對物有事實上之管領力者，亦即對於物具有排他之力而言。本院至現場勘驗結果，A、C部分均屬空地，追加被告並無占有，而B部分則由追加被告之子陳雲榮停放一輛白色小客車，有勘驗筆錄及複丈成果圖可參，此為被上訴人所不爭執，則被告之子究自行占用或僅為追加被告之輔助占有，誠有疑問，又據追加被告陳稱其子非天天在該處停車，先來的人可以先停等語，參諸被上訴人所提照片顯示，亦確有其他紅色車輛停放該處（本院卷一第176頁），是追加被告所稱先到先停一節即非全然無據，而被上訴人既無法證明追加被告果有排他占有A、B、C部分土地，即該土地並不在追加被告實力支配之下，自無從認定其有占有行為。
4.被上訴人另主張追加被告占用系爭土地係上訴人所出租，此經上訴人於原審自認云云，上訴人則辯稱：其僅將73號房屋及附圖一編號376-A002部分搭蓋之鐵皮屋出租追加被告，否認占有及出租系爭土地其他部分予追加被告，原審98年1月19日答辯狀承認出租屋前之系爭土地係出於筆誤等語，查上訴人固於原審上開書狀中自承將房屋及門口之系爭法定空地搭建之鋼架及雨棚一併租予追加被告設攤（原審卷第43頁），惟原審至現場履勘系爭土地及73號房屋時，上訴人稱本件建物出租給他人，再由承租人轉租第三人設攤使用等語（原審卷第62頁），即僅述及其出租建物，並未稱其出租攤位，而追加被告於本院亦迭稱僅承租房屋，係其自行佔用屋前法定空地擺攤，被上訴人復無其他證據足以證明追加被告占用系爭土地係上訴人出租交付使用，此部分主張自不足採。
5.依上，上訴人係將73號房屋雨庇侵入系爭土地上空，追加被告則是持續占用附圖二藍色斜線部分，偶有利用如附圖三所示A、B、C部分。
㈡上訴人等是否有占有權源？
1.上訴人等辯稱被上訴人於65年間提供其所有坐落台北縣新莊市○○○段○○○○○號土地（同意使用面積429平方公尺）、527-1號土地（同意使用面積960.9平方公尺）、522-3號土地（同意使用面積1787.5平方公尺）、509-6號土地（同意使用面積1464.1平方公尺），作為四層集合住宅之一宗建築基地，系爭土地現為該集合式住宅之法定空地，各房屋所有權人對於法定空地均有管理使用權，被上訴人於取得建造執照之30年後，主張收回法定空地，有欺騙核發建造執照之公務機關及購買該建物之善意第三人，有權利濫用、違反誠信及信賴保護之嫌云云，有土地使用權同意書為證（見原審卷第90頁），被上訴人固不爭執曾出具前開同意書，系爭土地現為73號房屋之法定空地等情，但否認各房屋所有權人對系爭法定空地有管理使用權。查被上訴人提供系爭土地建屋時，出具之土地使用權同意書內容載明「茲有合壹建設股份有限公司李銀墻等5人，擬在本人（即丁○○○）等所有下列土地（即前述4筆土地）建築4層，RC造建築物，業經本人等1人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」等文字，並無移轉或拋棄其就系爭土地之所有權，該土地使用同意書僅使被上訴人與合壹公司發生債之相對關係，契約效力並不當然及於集合住宅買受人；且依上開同意書所載內容，亦僅係合壹公司於合建房屋期間，得使用系爭土地而已，房屋建造完成後，合壹公司能否繼續使用上開合建土地，仍須視被上訴人與合壹公司間如何約定，尚不能僅憑被上訴人曾出具上開土地使用同意書，供申請建造執照用，遽認合壹公司及系爭合建房屋之買受人，當然有權繼續使用被上訴人所提供作為合建房屋之所有土地。
2.上訴人等另辯稱：其占有系爭土地縱影響其他使用權人之權益，受侵害者亦為其他集合住宅所有權人使用法定空地之權利，被上訴人於未受該集合住宅之全體住戶授權之下，就法定空地之使用並無管理權，即使其無權占有，亦僅主管機關有權排除，被上訴人無權請求返還予自己云云。惟按民法第765條規定：「所有人於法定限制範圍內，得自由、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」；次按60年12月23日修正之建築法第11條規定，建築法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地（第1項），其空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離（第2項）。迨73年11月7日修正之建築法第11條增設規定，建築基地如原為數宗，於申請建築前應合併為一宗土地（第1項後段），應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用（第3項）。足見法定空地屬建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築本身所占之地面關係雖然密切，但法定空地之所有權人，除於前揭規定修正後關於分割、移轉及重複使用受有限制外，無論修正前後，均仍保有所有權人之使用收益權能。系爭土地雖為73號房屋等集合住宅之法定空地，然登記為被上訴人所有，為兩造不爭之事實，被上訴人固依建築法第11條第3項規定，受有非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，且應保留為空地之公法上限制，但所有人被上訴人並未喪失管領權限，更非由公法上主管機關或其他第三人取得系爭土地之管領權，合壹公司或上開集合住宅之住戶使用系爭土地，依法令規定，自不得逾越法定空地之目的，上訴人等將其所有雨遮，任意突出搭設在系爭土地上空，甚至占地擺攤，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，該等使用方式顯與法定空地之使用目的及功能無涉，已逾越法定空地之用途，被上訴人自得基於所有權予以排除。
3.上訴人等復稱：被上訴人於68年間曾向新莊鎮公所申請證明系爭土地供道路使用，再向地政機關申請變更地目為「道」，足證被上訴人自願將系爭土地供作公眾通行使用云云，提出申請書、地籍圖及台北縣政府工務局函為證（上證19-22附本院卷二）。查系爭土地於62年間經都市計畫土地使用分區編為住宅區，有台北縣新莊市公所89年5月6日89 年北縣莊工字第21523號函可稽（見原審卷第88頁），是系爭土地並非道路預定地。而被上訴人固曾於68年間申請辦理地目變更登記為「道」，同年7月27日由新莊鎮鎮長所出具之證明書亦記載：系爭土地當時已供道路使用（本院卷二上證19），惟同屬67使字第1612號使用執照內劃為法定空地之新莊市○○段○○○○號土地，嗣依台北縣政府工務局於88年10月22日以88北工使字第B-10650號函說明二：「卷查本局核發六七使字第一六一二號使用執照建築地號為新莊市○○○段五二七之一（即系爭土地）、……、五三五之七……地號，又查坐落新莊市○○段○○○○號經新莊地政事務所八十八年六月四日新莊中地謄字第OOOO七O號土地登記謄本載明重測前為新莊市○○○段五三五之十九地號，再經新莊地政事務所八十八年八月二十六日八八北縣莊地一字第一二二一六號函復坐落新莊市○○○段五三五之一九地號係民國六十五年八月二日由新莊市○○○段五三五之七地號逕為分割出。故本案坐落新莊市○○段○○○○號在本局核發六七使字第一六一二號使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，仍應依原核准使用，不得隨時任意變更用途為道使用」，又據該局於89年8月17日以89北工施字第B3465號函說明二謂：「經查如主旨地號係重測前依序為市○○○段五三五之七、五二二之四O、五二七之一地號，於六十六年八月八日地目變更為「道」在案。經查上述地號係在本局核發六七使字第一六一二號使用執照之法定空地內劃設停車空間，仍應依原核准使用」（本院卷一第93、91頁），足見系爭土地屬上開使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，雖曾經被上訴人申請變更地目為「道」，惟仍應依原核准使用，而不得變更為道路使用，是新莊地政事務所因而於89年間再變更地目為「建」，亦有土地登記謄本可憑，則被上訴人主張當初係誤認可由政府辦理徵收，因而將系爭土地申請變更地目為「道」，惟依上開函示得知不得變更使用用途後，已申請回復登記，並繳納稅捐等語，應屬可取。故尚難僅憑被上訴人曾將系爭土地之地目申請變更為「道」，即謂被上訴人係提供系爭土地予所有系爭合建房屋所有人通行之用，而喪失系爭土地之專屬使用權及排除侵害之權能。
4.上訴人等又稱：系爭土地屬既成道路，均為公眾使用，其下設有公用排水溝，成立公用地役關係，被上訴人訴請返還有違誠信原則云云。惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上或認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。系爭土地所有權之行使雖然因此受限，惟既未經政府徵收，仍屬被上訴人所有，則對於逾越公用地役關係之使用，而無權占有其土地者，自得基於所有權人身分，行使物上請求權，且被上訴人並未於系爭土地上設置任何障礙物阻止第三人之使用，自難謂有何違反誠信可言，上訴人等所辯尚不足採。
5.上訴人等稱上訴人所有之73號房屋與系爭土地毗鄰，出入均需通過系爭土地，且實際通行達30年，其已取得系爭土地之地役權云云。惟按稱地役權者，係以他人土地供自己土地便宜之用之權利，此觀民法第851條規定自明。所謂便宜係指方便利益，亦即指增進自己土地之價值而使用他人土地而言，故行使地役權之意思，自需以增進自己土地之價值為目的而使用他人土地。惟查，上訴人等使用系爭土地，乃係於其上設置雨庇，且於該土地上設攤營業等情，有勘驗筆錄、現場照片為證，則渠等使用系爭土地之目的，顯在取得使用他人土地之利益，難認為增進自己土地之價值，尚與地役權要件未合，何況上訴人等亦無登記取得地役權，尤不能本於地役權對土地所有權人有所請求。
6.按默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意。而對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。上訴人等又陳上訴人於71年間為擴大自己土地（即新莊市○○段○○○○號）使用範圍，於附圖一編號376-A002土地上搭蓋鐵皮屋，74年間將鐵皮屋出租予追加被告，追加被告並佔用編號376-A001之一小部分擺攤營業迄今，被上訴人從未反對，推定默示同意上訴人等使用系爭土地云云，然被上訴人否認之，且依上訴人等所述，被上訴人就其無權使用系爭土地，至多僅係沈默未積極請求其回復原狀或返還，並無何舉措或其他情事足以認定被上訴人有默示同意之表現，依前揭說明，尚難遽認被上訴人有默示同意上訴人等使用。
7.再按土地所有權除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773條定有明文。上訴人等又稱系爭土地上之雨庇，為供人遮陽避雨所常見設置，無礙被上訴人所有權之行使，依民法第773條規定，不得請求拆除，否則有違誠信原則，亦為濫用權利云云，惟查上訴人設置如附圖一編號376-A001部分之雨庇，面積多達21.64平方公尺，追加被告猶能在其下設攤營業，有複丈成果圖及照片可稽，顯已逾越遮雨之效果，亦超過法定空地俾利於日照、通風、採光及防火之目的，被上訴人並無忍受之義務，上訴人等所辯，不足採信。
8.從而，被上訴人依據民法第767條規定，訴請上訴人拆除附圖一編號376-A001部分之雨庇（面積21.64平方公尺），請求追加被告應將系爭土地如附圖二斜線部分（面積4.2 1 平方公尺）部分返還被上訴人，應屬有據。而追加被告自承農曆春節近十日期間會另利用附圖三所示A（面積2.63平方公尺）、B（面積10.29平方公尺）、C（面積7.14平方公尺）部分設攤營業，而上訴人對其承租人所為侵害被上訴人所有權之行為亦主張合法有據，顯均有侵害所有權之虞，則被上訴人請求上訴人不得在附圖一編號376-A001部分設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為；追加被告不得在附圖三所示A、B、C及附圖二斜線部分設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為，應屬有據。至被上訴人另請求上訴人應返還附圖一編號376-A001部分之土地，因上訴人僅係將73號房屋設置之雨庇延伸至該部分土地上空，拆除雨庇即足以回復被上訴人之所有權，故無命上訴人返還土地之必要。另上訴人等主張追加被告於另案臺灣高等法院98年度上字第1043號債務人異議之訴業獲勝訴判決，惟該案乃就被上訴人所持以聲請強制執行之執行名義即臺灣板橋地方法院96年度訴字第1581號確定判決之效力是否及於本件追加被告而為認定，且該案之執行標的物乃附圖一編號376-A0
02、376-A003部分，有判決書可參，尚與本案無涉，難為有利上訴人等之認定。
六、綜上所述，被上訴人於原審依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖一所示376-A001土地上方之雨庇拆除及不得在其上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為，為有理由，原判決為被上訴人勝訴判決，並分別為供擔保准免假執行之宣告，則無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人逾此部分之請求，則無理由。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。被上訴人於本院所為訴之追加，於請求追加被告應將系爭土地如附圖二所示斜線部分返還被上訴人，且不得在附圖三所示A、B、C及附圖二斜線部分設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為妨礙被上訴人管領之行為，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴及被上訴人追加之訴均一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
書記官 鎖瑞嶺