臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第639號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 林佩儀律師被 上訴人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 龔維智律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6508號第一審判決提起一部上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人各給付超過新台幣壹拾壹萬肆仟壹佰伍拾壹元本息部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人各負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段3小段17地號土地（下稱系爭土地）為臺北市所有，伊為管理機關。上訴人乙○○、丙○○及原審共同被告張金來以如原判決附圖（下稱附圖）A部分所示之工作物（下稱系爭A部分工作物）、B部分所示之建物（下稱系爭B部分建物）占有系爭土地，上訴人另以如原判決附圖C、D部分所示之工作物（以下依序簡稱系爭C、D部分工作物）、E部分所示之建物（下稱系爭E部分建物）占有系爭土地，而系爭A、C、D部分工作物係由木頭、木板、塑膠板等材料分別依附於系爭B、E部分建物外緣所搭建之雨遮、招牌（下稱系爭雨遮、招牌），而招牌又附著於雨遮之結構上，均無法脫離系爭B、E部分建物而單獨使用，應認系爭雨遮、招牌並不具備使用上之獨立性，且系爭雨遮下方為上訴人之承租人所經營之「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店之用餐等候區，亦不具備經濟上之獨立性，但可因此擴大店面之使用區，使客人免受雨淋及日曬，增加來客數量，顯見系爭雨遮、招牌已附合成為系爭B、E部分建物之重要成分，依民法第811條之規定，應由系爭B、E部分建物之所有人即上訴人取得其所有權或處分權，縱認不及於系爭招牌部分，亦應擴張至系爭雨遮部分。又系爭A、C、D部分工作物及B、E部分建物占有期間均自民國92年7月11日起至97年7月10日，上訴人獲有相當於使用該土地租金之利益，致伊受有損害。爰依民法第179條之規定，求為判命上訴人應各給付伊新臺幣（下同）242,178元，與自視為起訴之支付命令送達翌日即97年8月2日起算之法定遲延利息等語（被上訴人及張金來各自就其敗訴部分，均未提起上訴而告確定，上開未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、上訴人則以：伊等均為門牌台北市○○街28之8號未辦保存登記建物之共有人（下稱系爭28之8號房屋），應有部分各為6分之2.5，亦為門牌台北市○○街○○巷○號未辦保存登記建物之共有人（下稱系爭30巷2號房屋），應有部分各為2分之1。系爭A部分工作物為系爭28之8號房屋之雨遮、招牌，系爭B部分建物則為系爭28之8號房屋主體之一部分，系爭C、D部分工作物則為系爭30巷2號房屋之雨遮、招牌，系爭E部分建物則為系爭30巷2號房屋主體之一部，系爭B、E部分建物固有占用系爭土地，惟系爭A、C、D部分工作物，並非屬占用範圍，且系爭A部分工作物乃訴外人楊潤輝於96年10月1日承租系爭28之2號房屋，經營「85度C」咖啡店時所搭設之雨遮、招牌，系爭C、D部分工作物則為訴外人魏玉華於95年12月25日向伊承租系爭30巷2號房屋，經營「三顧茅廬」滷味店時所搭設之雨遮、招牌，伊並非系爭雨遮、招牌之所有人或有處分權之人，況伊與楊潤輝、魏玉華議定租金時，亦無將渠等嗣後裝設之系爭雨遮、招牌計算在內，即無獲有利益可言，尤以渠等於租期屆滿，依約應將上開房屋回復原狀，可見上開雨遮、招牌自無附合為系爭房屋之重要成分。即令認伊對系爭A部分工作物仍有獲得利益，因系爭土地之地目為「道」，且該部分係供騎樓使用，並無圈圍專供伊使用之情事，自無損害被上訴人之權益。又縱認伊就系爭A、C、D部分工作物及B、E部分建物占用系爭土地之情形，均成立不當得利者，被上訴人就系爭A部分工作物及B部分建物占用系爭土地，不得請求伊返還96年9月30日以前之不當得利，就系爭C、D部分工作物及E部分建物占用系爭土地部分，則不得請求伊返還95年12月25日以前之不當得利。再者，被上訴人按系爭土地申報地價年息7%計算相當於租金之不當得利，及加付年利率5%計算之法定利息，亦屬過高等語為辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命丙○○、乙○○、張金來應依序給付被上訴人242,178元、242,178元、51,435元，上訴人並加付自97年8月2日起算之法定利息，張金來則加付自97年7月30日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人原請求乙○○、丙○○、張金來應依序給付725,878元、725,878元、155,343元，並均加付法定利息，是敗訴確定部分，依序為483,700元、483,700元、103,908元，及其利息。）。被上訴人及張金來各自就其敗訴部分，均未提起上訴而告確定。上訴人則就其敗訴部分提起一部上訴，其聲明為：
㈠原判決關於命上訴人各給付被上訴人超過14,642元本息部
分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為臺北市所有，被上訴人為管理機關。
㈡系爭A部分工作物及B部分建物為上訴人及張金來共有，上訴人之應有部分各為6分之2.5。
㈢系爭C、D部分工作物及E部分建物則為上訴人所共有，應有部分各為2分之1。
㈣系爭B、E部分建物占有系爭土地，面積依序為7.58平方公尺、3.50平方公尺，合計11.08平方公尺。
五、被上訴人主張系爭A、C、D部分工作物，係分別依附於系爭B、E部分建物外緣所搭建之雨遮、招牌，依民法第811條規定，系爭雨遮、招牌已因附合成而為系爭B、E部分建物之重要成分，屬於上訴人所有，上訴人即因系爭雨遮、招牌占有系爭土地而受利益，應返還不當得利等語，為上訴人所否認。
經查：
㈠按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，
取得動產所有權，民法第811條定有明文。又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指兩物結合後，非經毀損不能分離或分離需費過鉅或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要，其結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院84年度台上字第2625號、85年度台上字第2577號、86年度台上字第723號、87年度台上字第722號裁判要旨參照）。
㈡上訴人抗辯稱系爭雨遮、招牌非其所設置，乃承租人楊潤
輝經營「85度C」咖啡店、魏玉華經營「三顧茅廬」滷味店後，自行架設等語，並提出被上訴人所不爭執之房屋租賃契約書為證（見原審卷第130至148頁），復經原審於98年1月9日會同兩造及台北市中山地政事務所測量人員至現場勘驗系爭B、E部分建物係供「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店使用等情，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖即附圖可稽（見原審卷第85、96頁），且有被上訴人所提現場照片彩印、四周環境地址位置圖可憑（見原審卷第89至91頁），而觀之前揭照片彩印，「85度C」咖啡店之雨遮附著於招牌之下方內緣，該招牌明顯超出雨遮之範圍，該雨遮又甚短，其遮風避雨之功能已被該招牌所取代；另「三顧茅廬」滷味店之雨遮係架設在其長型招牌之上方，向外延伸超出該招牌甚多，形同遮避該招牌免受日曬雨淋之屏障。足見系爭雨遮、招牌相互附著，應認均為「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店業者所架設無誤，是上訴人前揭所辯，尚非子虛。
㈢雖系爭雨遮、招牌均架設在系爭B、E部分建物之外緣上，
倘無系爭B、E部分建物，即失所附麗而無法架設，惟其材料僅為木頭、木板、塑膠板，系爭雨遮僅係雨棚或雨庇之性質，此觀被上訴人所提照片彩印自明（見原審卷第89、90頁），非屬建物使用執照竣工平面圖所載附屬建物之雨遮，而可登記為附屬建物者，更無招牌可言，均無從列入建築物結構面積計算，應認系爭雨遮、招牌僅為「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店營業上所使用之工作物，或有擴大店面之使用範圍，或可使客人免受雨淋及日曬，或屬外帶候餐區、用餐等候區，有增加來客量之可能，對於業者，自有其經濟上之價值與重要性，但對上訴人而言，並不具任何意義與重要性。況觀之被上訴人所不爭執之系爭招牌照片彩印（見本院卷第43頁反面、54至66頁），可見多係以螺絲栓緊施工法架設在系爭B、E部分建物外緣，顯然無須毀損或變更其物之性質，即能與該建物分離，或其分離需費未過鉅，且該業者於系爭B、E部分建物之租約終止或解除時，依約負有將該建物回復原狀之義務，即拆除系爭雨遮、招牌以點交系爭B、E部分建物予上訴人，上訴人並無拆除系爭雨遮、招牌之權利或義務，上訴人亦不需要系爭雨遮、招牌，益徵系爭雨遮、招牌與系爭B、E部分建物之結合，僅為暫時性，不具固定性、繼續性，自非系爭B、E部分建物之重要成分。依前揭說明，系爭雨遮、招牌祇暫時附著在系爭B、E部分建物之外緣，尚非系爭
B、E部分建物之重要成分，要無民法第811條規定之適用，換言之，系爭雨遮、招牌既未因附合而成為系爭B、E部分建物之重要部分，上訴人自未取得其所有權或事實上處分權。參以上訴人將系爭B、E部分建物分別出租予楊潤輝、魏玉華時，並無系爭雨遮、招牌，在收取租金時，自未將系爭雨遮、招牌之面積計入收益範圍等情，應認上訴人並未因楊潤輝、魏玉華嗣為各自經營「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店，基於營業上之利益與重要性，而架設系爭雨遮、招牌，致受有多收租金之利益，益證因架設系爭雨遮、招牌而受有利益者，僅為楊潤輝、魏玉華，亦非上訴人。此外，被上訴人復無法舉證證明上訴人因系爭雨遮、招牌而受有何項利益，其所稱上訴人應返還此部分之不當得利云云，洵屬無據。
㈣被上訴人所稱系爭雨遮、招牌早於88年12月間即已存在乙
節，無非以丙○○於98年2月25日民事聲明異議狀中所附87年1月16日拍攝之系爭28之8號房屋照片，及其所提台北市政府都市發展局88年12月印製之航空測量臺北市數值地形圖為其論據（見原審卷第106、120、121頁），惟為上訴人所否認，且查上開照片內顯示之雨遮形狀、顏色、材質核與被上訴人所提現場照片彩印中「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店之雨遮不同（見卷第89、90頁），顯見後者之雨遮乃楊潤輝、魏玉華承租後另行架設，而上開航空測量臺北市數值地形圖僅為簡圖，根本未標示系爭B、E部分建物及雨遮、招牌之位置及面積，更與附圖標示之系爭B、E部分建物及雨遮、招牌之占地形狀明顯不同，況當時上訴人尚未出租系爭B、E部分建物予楊潤輝、魏玉華，自無系爭招牌存在之可言。是上開87年1月16日房屋照片、航空測量臺北市數值地形圖均難為不利於上訴人之認定。此外，被上訴人復未再舉證證明上訴人於交付系爭
B、E部分建物予楊潤輝、魏玉華時，即存有系爭雨遮、招牌之事實，其上開主張，要無可取。
㈤準此，被上訴人主張系爭雨遮、招牌已因附合成而為系爭
B、E部分建物之重要成分，屬於上訴人所有，上訴人因系爭雨遮、招牌占有系爭土地而受有相當於租金之不當利益云云，自無可採。上訴人所辯系爭雨遮、招牌與系爭B、E部分建物並無附合關係，其對系爭雨遮、招牌並無所有權或事實上處分權，亦無因此受有不當利益等語，為可採信。
六、被上訴人復主張上訴人共有之系爭B、E部分建物占有系爭土地，應返還其自92年7月11日起至97年7月10日相當於租金之不當得利等語，上訴人雖自認所共有之系爭B、E部分建物占有系爭土地，惟以被上訴人就系爭B部分建物占用部分，不得請求其返還96年9月30日以前之不當得利，就系爭E部分建物占用部分，則不得請求其返還95年12月25日以前之不當得利等語置辯。經查：
㈠上訴人抗辯稱其於86年9月8日向訴外人邱曹英購買臺北市
○○區○○段○○段○○○號土地（權利範圍6分之1）與其地上物即系爭28之8號房屋（權利範圍2分之1），並約定邱曹英向法院購得訴外人邱石頭之上開18地號土地應有部分18分之1及房屋權利範圍6分之1，復於88年10月間向訴外人余火旺、李黃雪購買上開房地，因該房屋破爛不堪，乃由乙○○代表向台北市政府工務局申請修繕獲准等語，業據提出協議書、土地增值稅免稅證明書（納稅義務人為李黃雪）、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、台北市政府工務局88年8月30日北市建工字第8831953300號書函、地價稅繳款書、房屋稅繳款書等件為證（見原審卷第44至52頁），並為被上訴人所不爭執，自屬可信。
㈡上開88年8月30日航空測量臺北市數值地形圖雖與附圖標
示之系爭A、C、D部分工作物及B部分建物整體圖形明顯不同（見原審卷第121、96頁），惟後者倘扣除系爭A、C、D部分工作物之圖形者，剩下之系爭B部分建物圖形核與前者地形圖均呈長條型，且觀之照片彩印、照片顯示道路邊緣紅線均與附圖所示系爭B部分建物切齊（見原審卷第90、106頁），而丙○○復於98年4月7日在原審自承：「當初法拍買來（指系爭B部分建物部分）之後的占用面積就和現在是一樣的，都沒有更動過，買來已經十幾年了」等語（見原審卷第177頁），堪認系爭B部分建物自88年間起迄今仍維持現占有狀態。再參以上訴人及張金來等人自88年起即繳納上開18地號土地地價稅，並自90年起繳納系爭28之8號房屋之房屋稅迄今，有上開地價稅繳款書、房屋稅繳款書可稽（見原審卷第49、50頁中間未編頁碼單據），復佐以上訴人所提房屋租賃契約書、匯款明細（見原審卷第55至59、130至135頁），顯示上訴人與張金來自92年3月1日起即將系爭28之8號房屋出租予訴外人呂麗汝，租期至96年3月1日，上訴人及張金來復於96年10月1日起將該屋出租予楊潤輝，租期至98年9月30日等情，應認系爭B部分建物自上訴人購得後，其占用系爭土地之位置、面積均未變更。
㈢上訴人雖抗辯稱其於94年3月9日經被上訴人發文後，始悉
訴外人謝念幸在上開18地號土地興建系爭30巷2號房屋，並先後出租予訴外人高寶珠、陳重及使用，嗣對謝念幸、陳重及提起拆屋還地及返還其等5年來相當於租金之不當得利各66萬元（按每月租金22,000元計算），並按月給付上訴人各11,000元，案經原法院以94年度訴字第3483號返還無權占有物等事件受理（下稱另案返還無權占有物等事件），嗣因和解而撤回起訴，收回被占用土地及該房屋後，再於95年12月25日將該屋出租予魏玉華經營「三顧茅廬」滷味店，系爭E部分建物即位於系爭30巷2號房屋等語，並提出起訴狀、原法院民事庭通知書、存證信函、撤回起訴狀、原法院民事庭函、房屋租賃契約書等件為證（見原審卷第136至154頁，本院卷第15至20、47至52頁），縱認屬實，惟上訴人於另案返還無權占有物等事件本係訴請謝念幸、陳重及拆除該屋返還所占上開18地號土地，並給付5年來占用上開土地相當於租金之不當得利，嗣因和解而撤回起訴，並未拆除該屋，顯見上訴人不但自謝念幸、陳重及處取得其等起訴前5年相當於租金之不當得利，更承受該屋之所有權或事實上處分權，是上開利益既歸上訴人取得，則上訴人就系爭E部分建物占用系爭土地所獲致之利益，並非以其等與謝念幸、陳重及達成和解收回該屋時起算，而係以其等於94年7月12日提起另案返還無權占有物等事件之訴，往前回溯5年時起算。
㈣關於被上訴人得請求上訴人返還相當於租金之不當得利數額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，係侵害他人土地之所有權，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695 號判例參照）。查上訴人所共有之系爭B、E部分建物，無權占有被上訴人管理之系爭土地，占用面積依序為7.58平方公尺、3.50平方公尺，合計11.08平方公尺，已如上述，自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有不能使用系爭土地之損害，依前揭說明，被上訴人請求上訴人就所占土地部分返還相當於租金之利益，自屬有據。
⒉次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不
及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。最高法院49年台上字第1730號判例參照。是則無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、96年度台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。查被上訴人已於97年7月11日對上訴人聲請發支付命令，請求返還5年來即自92年7月11日起至97年7月10日占有系爭土地相當於租金之不當得利，核與依前揭說明，並無不合，應予准許。上訴人所辯被上訴人就系爭B部分建物占用部分，不得請求其返還96年9月30日以前之不當得利，就系爭E部分建物占用部分，不得請求其返還95年12月25日以前之不當得利云云，均無可採。
⒊又按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商
業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院95年台上字第82號判決參照）。查系爭土地與上訴人所有上開18地號土地相鄰，系爭B、E部分建物分屬系爭28之2號房屋、30巷2號房屋，該房屋坐落台北市○○街與錦州街31巷交岔路口，錦州街為雙向車道，對向為二車道，上開建物為一車道，往左方約250公尺，即為錦州街、中山北路交岔路口，右邊100公尺即為錦州街、林森北路交岔路口，均坐落於臺北市中心且為交通要道，附近商家林立，生活機能甚佳，且系爭28之8號房屋、30巷2號房屋目前分別出租經營「85度C」咖啡店、「三顧茅廬」滷味店營業使用，每月租金依序為5萬元、25,000元等情，有原審98年1月9日勘驗筆錄、房屋租賃契約書足憑（見原審卷第85、130至148頁），足徵上訴人已享受系爭B、E部分建物占用系爭土地之商業上特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，依上開說明，自不受土地法第97條規定之限制，更不應以系爭土地之地目為「道」為限制計收相當於租金之不當得利數額。
⒋再按93年5月4日修正前臺北市市有房地被無權占用使用補
償金計收原則第1條規定：「臺北市政府為依臺北市市有財產管理自治條例第十七條規定，儘速收回被占用市有土地與建物，並向無權占用市有土地、建物之占用人計收最近五年占用期間之使用補償金（以下簡稱無權占用使用補償金），特訂定本原則。」，第2條規定：「無權占用使用補償金之計收，除其他法令另有規定者外，適用本原則之規定。」，第3條規定：「無權占用使用補償金之計收，依下列規定辦理：㈠土地，依臺北市市有土地出租租金計收基準之規定，按申報地價年息百分之五計收，該租金計收基準調整時，並隨同調整。……」（見本院卷第98頁），可見被上訴人對於無權占用系爭土地之上訴人請求返還相當於租金之不當得利，應適用上開臺北市市有房地被無權占用使用補償金計收原則計收最金5年占用期間之無權占用使用補償金，並按系爭土地申報地價年息5%計收。
準此，被上訴人就上訴人共有系爭B、E部分建物占有系爭土地，請求返還自97年7月11日聲請支付命令時起往前回溯5年相當於租金之不當得利，應按系爭土地申報地價年息5%計算，上訴人抗辯原審按系爭土地申報地價年息7%計收相當於租金之不當得利，顯屬過高等語，尚非無據。至上訴人所引「台北市市有土地出租租金計收基準」（見原審卷第161頁），其適用對象為經報准台北市政府准予出租之市有土地，核與上訴人欠缺合法使用權源係屬無權占有之情形不同，自無上開租金計收基準之適用，附此說明。
⒌依台北市地價謄本記載，系爭土地之申報地價，於89年7
月為每平方公尺88,372元，93年1月為每平方公尺90,291元，96年1月為94,586元（見原審卷第111頁），而系爭B、E部分建物無權占有系爭土地面積合計11.08平方公尺，因上訴人就該建物之應有部分均等，則被上訴人得請求上訴人給付占地5年（92年7月11日起至97年7月10日）相當於租金之不當得利各為128,793元【計算式：⑴關於92年7月11日起至92年12月31日部分：11.08（平方公尺，占地面積，下同）×88,372（元，92年7月11日起至92年12月31日每平方公尺之申報地價）×5%（年息比率，下同）×｛〔31-10（92年7月份日數）〕＋31（92年8月份日數）＋30（92年9月份日數）＋31（92年10月份日數）＋〔30（92年11月份日數）＋31（92年12月份日數）｝÷365（92年整年天數）÷2（上訴人有乙○○、丙○○2人，就建物之應有部分均等，下同）≒11,669（元以下四捨五入，下同）；⑵關於93年1月1日至95年12月31日部分：11.08×90,291（元，93年1月1日起至95年12月31日每平方公尺之申報地價）×5%×3（年）÷2≒75,032；⑶關於96年1月1日至97年7月10日部分：11.08×94,586（元，96年1月起每平方公尺之申報地價）×5%×｛1＋〔31（97年1月份日數）＋29（97年2月份日數）＋31（97年3月份日數）＋30（97年4月份日數）＋31（97年5月份日數）＋30（97年6月份日數）＋10（97年7月份日數）〕÷366（97年整年天數）｝÷2≒42,092；11,669＋75,032＋42,092＝128,793】。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。
民法第229條第2項、第203條分別定有明文。查被上訴人於97年7月11日對上訴人聲請發支付命令，請求上訴人就系爭B、E部分建物占用系爭土地部分，給付相當於租金之不當得利，嗣上訴人於法定期間內聲明異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，以被上訴人支付命令之聲請視為起訴，而被上訴人請求之給付，無確定期限，揆諸前揭說明，上訴人於被上訴人得請求給付時，經被上訴人為與催告同一效力之依督促程序送達支付命令而未為給付，自受支付命令時起，負遲延責任，又因兩造未約定遲延利息之利率，自應按法定最低利息即週年利率5%計算。上訴人所稱被上訴人請求按週年利率5%計付利息，尚屬過高，應適用情事變更原則，予以酌減云云，惟法定最低利息已無酌減之空間，更無所謂情事變更原則之適用，上訴人此部分所辯，殊屬無據。
八、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人各給付128,793 元，與自視為起訴之支付命令送達翌日即97年8月2日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就原判關於命其各給付被上訴人超過14,642元本息部分即114,151元本息部分（128,793－14,642＝114,151），仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於原審並未聲請宣告假執行，原判決亦未依職權為假執行之宣告，上訴人自無聲請廢棄敗訴部分假執行宣告及駁回被上訴人假執行聲請之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 章大富