臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第684號上 訴 人 臺北縣中和市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳佳瑤律師複代理人 李育敏律師訴訟代理人 鄭佑祥律師被上訴人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 周紫涵律師上二人共同訴訟代理人 張宸浩律師上列當事人間請求除去所有權妨害等事件，上訴人對於中華民國98年5月6日台灣板橋地方法院97年度訴字第1613號第一審判決提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項減縮為「上訴人不得在坐落台北縣中和市○○段○○○號如附圖B部分所示之面積6.37平方公尺土地，及同地段17地號如附圖B1部分所示之面積6.06平方公尺土地上鋪設柏油」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人丙○○前因其為坐落台北縣中和市○○○段頂南勢
角小段76-61地號（重測後為台北縣中和市○○段○○○號，下稱17地號）土地之共有人，於原審起訴請求上訴人不得在其上鋪設柏油，嗣於民國98年12月15日（本院審理中）將系爭17號土地出售，並登記為第三人陳忠勝所有（見本院卷189頁），依民事訴訟法第254條第1項前段當事人恆定原則之規定，仍由被上訴人丙○○為當事人。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人原請求上訴人不得在台北縣中和市○○○段頂南勢角小段79之61地號（即17地號）土地及同小段79之71地號（重測後為台北縣中和市○○段○○○號，下稱16地號）土地上鋪設柏油，嗣於99年7月20日減縮請求上訴人不得在前揭二筆土地之如附圖B部分面積6.37平方公尺、B1部分面積6.06平方公尺鋪設柏油（下稱系爭土地，見本院卷225頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
二、被上訴人主張：伊分別為系爭17、16地號土地之共有人，詎上訴人於97年4月8日派遣建設科人員將伊置放於系爭土地上之私人物品丟棄，並表示將於近日強制於系爭土地上鋪設柏油，有侵害伊對系爭土地自由使用、收益權利之虞。系爭土地緊鄰台北縣中和市○○街（下稱信義街）之道路，供公眾通行已足，無須通行系爭土地，且系爭土地數十年來，每日下午3時至翌日凌晨3時均供私人擺攤營生，攤販皆以攤架、木板設置路障，日間則為私人停放汽機車及攤車之用，無法供公眾通行，即無公用地役關係存在，並非既成道路。爰依民法第767條第1項後段、第821條規定，請求防止上訴人在系爭土地上鋪設柏油。爰聲明請求：上訴人不得在系爭16、17地號土地上鋪設柏油。
三、上訴人則以：系爭土地位於信義街上，於62年1月17日經台北縣中和巿都巿計畫編定為「道路用地」，係12米計劃道路，兩旁建築物於興建當時即緊鄰12米道路，並自67年起編定門牌，系爭土地位於信義街道路範圍內，自68年起已供當地民眾通行使用迄今，未曾中斷，為既成道路，具公用地役關係存在。另系爭土地雖遭他人擺攤、停放機車及設置障礙物等情形，然此僅係道路使用功能暫時受干擾，若該等障礙排除後，道路即可恢復原來之使用功能，不能因此即認定公用地役關係不成立。被上訴人雖仍保有所有權，但該所有權之行使已受限制，不得違反公共通行之目的，其提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。爰聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審為上訴人敗訴之判決，即判決上訴人不得在台北縣中和市○○○段頂南勢角小段79之61、79之71地號（即重測後之系爭16、17地號）土地上鋪設柏油。
上訴人就敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回，並減縮起訴聲明為請求上訴人不得在系爭16、17地號土地內之系爭土地（即如附圖所示之B、B1部分）鋪設柏油。
五、被上訴人主張甲○○、丙○○分別為系爭16、17地號土地之共有人，該2筆土地未經徵收，上訴人以系爭土地為既成道路，具有供公眾通行之地役權為由，擬在系爭土地鋪設柏油路面等情，業據本院至現場履勘，並請台北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）繪製土地複丈成果圖，復有土地所有權狀、上訴人97年4月30日北縣中建字第0970016818號函、土地登記謄本、中和地政事務所99年7月9日北縣中地測字第0990010409號函附土地複丈成果圖（如附圖所示）可稽（見原法院卷8至9頁、13頁、40至41頁、本院卷217頁至220頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非該司法院大法官會議釋字第400號解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官釋字第400號解釋理由書闡釋甚明，見本院卷228頁），上訴人主張系爭土地為既成道路，具公用地役關係，其為道路主管機關，得於系爭土地上鋪設柏油云云，自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
㈠系爭16、17地號土地之東側為同路段22地號土地，即台北縣
中和市○○街（即興南夜市）所在，該信義街之柏油路面兩側劃有白色邊線（如附圖所示202點號至200點號間之直線，此道路白線並非在系爭16、17地號土地上），系爭16、17地號土地上劃有紅線（如附圖所示197點號至199點號間之直線，紅線以東之B及B1部分則為系爭土地），其西側為門牌號碼信義街2號、4號之4層樓建物。該信義街4號房屋係經營鞋店，其店面前方為系爭17地號土地，商家在此擺放商品架，以展示各款式之鞋類，此有地籍圖、門牌歷史查詢資料、現場照片（見原法院卷65、66、68頁、90頁至99頁）足稽，另據證人賴保湖證稱：「我之前是興南里的里長，從82年做到95年，信義街是興南夜市，83、84年間興南夜市發生火災，當時市公所有口頭告知從3點以後才可以擺攤，營業時間到晚上2點，營業時間以外信義街就是供人車通行」、「信義街兩側商家有將攤位擺設到大馬路上大約超出店門外6、7尺的範圍，市公所劃設紅線的範圍先前都有商家在擺設商品，這種情形大約有2、30年，興南夜市是68年9月28日成立的」、「4號是經營鞋店已經作1、20年，2號現在是賣服飾作多久我不清楚，這兩間商家也是有將商品擺在市公所目前劃紅線的範圍」等語（見原審卷81頁正、反面）及證人張來俤證稱：「我民國68年購買42號房屋，大約過了10年後才搬到42號居住一直住到現在，信義街平常是興南夜市」、「我有在42號店面作化妝品的生意，現在市公所劃設紅線的範圍先前都是用來擺設商品，信義街兩側商店擺設商品大約都超出店門口約6、7尺的範圍，所有的商店都是一樣，商店的營業時間是下午3點到凌晨3點，營業時間以外供人、車通行，劃設紅線之前店門口都有人停車」等語（見原法院卷83頁），足見興南夜巿所在之台北縣中和巿信義街兩側商家，長期以來，均在營業時間內使用店鋪前方之土地擺設商品，縱使非夜市之營業時間亦供車輛停放使用，並無久供不特定之公眾通行且所有權人未曾阻止之事實。再觀之現場照片（見原審卷90頁至99頁），上訴人欲鋪設柏油路面之系爭土地，其在夜市營業時間內，商家確實放置攤架，擺放各式商品，以招徠顧客，每一攤商家甚至在騎樓上設置木板，以區隔各家店面，行人無法自由通行於系爭土地上，至臻明確，此與公用地役關係之存在，需長久以來，供不特定之公眾自由通行之權利外觀，明顯不符合，故上訴人抗辯系爭土地屬於既成道路，已因時效而成立公用地役關係云云，尚非有據。
㈡次按道路於開放通行之前，應將必要之標誌、標線、號誌設
置妥當，標誌、標線、號誌應經常維護，保持清晰完整及有效性能；標線用以管制交通，係表示警告、禁制、指示之標識，以線條、圖形、標字或其他導向裝置劃設於路面或其他設施上；白實線設於路側者，作為車輛停放線；紅實線設於路側，用以禁止臨時停車。道路交通標誌標線號誌設置規則第6條第1項、第7條第1項、第146條、第149條第1項第3款、第5款分別定有明文。又標誌、標線、號誌之設置、養護及號誌之運轉，由主管機關依其管轄辦理之，本規則所稱主管機關，指公路主管機關、市區道路主管機關及警察機關，同法第4條第1項、第5條亦有明文。查系爭土地上係鋪設磚紅色磁磚（非人行道地磚）或水泥，並未鋪設柏油，地上現存之紅線（如附圖所示197點號與199點號間之直線），係97年間始繪製，業經證人林祥煙（即台北縣政府交通局交通管制工程科股長）結證屬實（見本院卷159頁反面），換言之，該市區道路主管機關（台北縣政府或上訴人）就信義街之維護，於97年以前係在信義街柏油路面之兩側繪製車輛停放白色實線（如附圖所示202點號與200點號間之直線），作為兩側車輛之停放線，則供公眾通行使用者應為道路兩側白色實線間之範圍即信義街所在，而不及於道路白色邊線以外之私人土地即系爭土地。是無法僅憑市區道路之主管機關，於97年間突然在私有之系爭土地上繪製紅線，即認定該紅線與白線間之區域，亦應提供予公眾通行使用，而得任憑行政機關予以鋪設柏油路面。上訴人雖提出照片、工程報告書、證人欒益林等之證詞（見原法院卷87頁、88頁、本院卷109頁至116頁、191頁至196頁、67頁反面），辯稱系爭土地早供作道路通行使用，並有養護設置人行道云云，殊非可取。
㈢上訴人又辯稱系爭土地於62年1月17日經台北縣中和巿都巿
計畫編定為道路用地，於66年2月間經台北縣政府指定建築線後留設為道路使用，並提出都巿計畫土地使用分區證明書、土地登記簿、台北縣政府工務局97年4月15日北工務字第0970250109號函、97年6月23日北工務字第0970377171號函、建築線指示申請書圖（見原法院卷55至56頁、47至49頁、73頁）為證，惟系爭土地雖經主管機關依建築法令指定建築線後，留設為道路使用，惟尚未經政府加以徵收，復無長久以來，供不特定之公眾自由通行之事實，此與因時效而形成之既成道路，明顯不同，是依首揭說明，自非一定行政機關編定為計劃道路用地，即當然成立公用地役關係。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條、第821條前段分別定有明文。上訴人未能證明系爭土地為既成道路，已成立公用地役關係，即不得在尚未辦理徵收，且無公用地役關係存在之私有土地上，任意鋪設柏油路面，是上訴人擬在系爭土地鋪設柏油之行為，已有妨害被上訴人就系爭土地使用收益權利之虞，被上訴人本於所有權請求防止上訴人在系爭土地上鋪設柏油，即屬有據。
七、從而，被上訴人依民法第767條第1項後段、第821條前段規定，減縮聲明請求上訴人不得在系爭16、17地號內之系爭土地上（如附圖B及B1部分）鋪設柏油，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 明祖全