臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第699號上 訴 人 甲○○
戊○○辛○○己○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 張立業律師複 代理 人 王世豪律師
林輝豪律師被 上訴 人 庚○○訴訟代理人 曾國龍律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2982號第一審判決提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台北市○○段○○段519、519之2、520地號土地原為伊與其他共有人所有，於民國77年7月3日與訴外人徐武勝簽訂合建契約書，由徐武勝規劃設計並興建雙併7樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，伊可分得暫訂門牌為台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號1樓房屋1戶（嗣門牌整編時，原14號1樓改為2戶，門牌各為14號1樓及16號1樓，下稱系爭房屋），徐武勝並與各地主約定合建戶就分得之房屋為起造人。嗣於78年3月14日徐武勝與翁光儀、丁○○組成合夥建商團體，擅以翁光儀名義為起造人向主管機關申領建造執照，經伊與其他地主合建戶發現提出異議，徐武勝旋於80年9月9日同意將包括伊在內之各合建地主應分得房屋辦理變更起造人名義，繼於82年8月1日由徐武勝、翁光儀與全體合建戶召開會議確認房屋歸屬，再於83年3月1日由徐武勝致函各合建戶表明「依合建意旨及約定，各合建戶就分得房屋各為起造人，因疏失誤以翁光儀為起造人，已洽翁光儀依合建契約及承諾書履行變更起造人名義」等情。惟徐武勝、翁光儀未依約辦理起造人名義變更，且翁光儀於87年間死亡，徐武勝亦因另案遭刑事通緝不知去向，上開大樓雖已完工，由伊原始取得分得之系爭房屋並占有居住，惟因故迄未領取使用執照。詎上訴人於原法院95年度執字第26994號（原執行案號：83年度執字第5550號）給付票款強制執行事件中，以訴外人翁光儀之全體繼承人為債務人，聲請執行法院就系爭房屋查封。爰依強制執行法第15條前段，提起第三人異議之訴，撤銷原法院95年度執字第26994號（原執行案號：83年度執字第5550號）強制執行事件，就被上訴人所有門牌號碼台北市○○區○○路5段150巷411弄14號1樓、同巷弄16號1樓建物所為之執行程序等語。原審為其勝訴之判決，被上訴人於上訴人提起上訴後並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等為訴外人翁光儀之債權人，系爭房屋係由翁光儀為起造人，應為翁光儀取得所有權，被上訴人並非系爭房屋之所有權人。被上訴人雖舉系爭合建契約主張其為系爭房屋原始起造人，惟伊否認上開合建契約之真正；縱形式為真正，然該合建契約並無任何系爭房屋應以地主、建商雙方名義或地主、建商指定之第三人名義為申請執照起造人之約定，該合建契約無從為被上訴人有利之認定；況被上訴人於86年間持真實性尚有爭議之合建契約及買賣契約起訴請求判令丁○○、翁光儀、徐武勝應履行契約，將系爭房屋辦理移轉登記，經原法院以86年度重訴字第1060號判決敗訴，嗣經本院駁回上訴確定。又建商就地主分配之房屋自始即未以為地主所有之意思而代為建築，且據翁光儀於原法院86年度重訴字第1060號事件中陳述「依合建契約第1條，被上訴人應提供4筆土地，但被上訴人僅提供519及第519-2地號土地，其他均由翁光儀購得，故被上訴人應給付翁光儀向李德權購買土地價款加上法定利息始可分得A座1樓1戶」「有關重要事項之決定應先取得翁光儀、丁○○之同意或會商決定」等語，足證登記以翁光儀為起造人，並非如徐武勝事後片面所發存證信函所謂「係因一時疏忽誤以翁光儀為起造人」云云。系爭建造執照固非取得建物所有權之法定證據，惟非不得據以為解釋當事人締約之真意，系爭合建契約既未載明以被上訴人為起造人名義，而系爭建造執照則以訴外人翁光儀為起造人，足認建商與被上訴人間就系爭房屋並無以被上訴人為起造人之真意。退步言，不論本件係互易或買賣與承攬之混合契約，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，本件被上訴人尚未將應提供之土地移轉予建商，自無由主張系爭房屋為其所有等語，資為抗辯。原審判決原法院95年度執字第26994號（原執行案號：83年度執字第5550號）強制執行事件，就被上訴人所有系爭房屋所為之執行程序應予撤銷，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，上訴人持臺灣士林地方法院對於債務人翁光儀簽發本票面額共計新臺幣（下同）940萬元及各該本票到期日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，准予強制執行之本票裁定（81年度票字第850號、第986號、第987號、第988號、第989號）為執行名義，向原法院聲請對系爭房屋為強制執行，經原法院以95年度執字第26994號（原執行案號：83年度執字第5550號）受理在案之事實，為被上訴人所不爭，復經本院調閱原法院95年度執字第26994號給付票據強制執行案卷屬實，堪信為真實。
四、被上訴人主張：伊與訴外人徐武勝合建大樓，依約分得系爭房屋，係原始取得系爭房屋所有權，翁光儀非系爭房屋所有人等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張：伊以與其他共有人所有台北市○○段○○段5
19、519之2、520地號土地，於77年7月3日與訴外人徐武勝簽訂合建契約書，由徐武勝規劃設計並興建雙併7樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，伊可分得系爭房屋等語，業據提出合建契約、土地所有權狀等影本為證（見原審卷一第12至18頁），上訴人雖否認該合建契約之真正，惟查，坐落台北○○○區○○段○○段519、520號土地上之台北市○○區○○路5段150巷411弄24號1樓房屋原係被上訴人所有，有建築改良物所有權狀、94年房屋稅繳款書、臺北巿政府工務局建造執照、建照執照申請書等影本附卷可稽（見原審卷一第10、11、19、22至25頁），核與系爭合建契約第1條約定：「甲方（即被上訴人）持分共有住宅區建地，座落於台北巿祥和段叁小段519、519-2…全部提供予乙方（即徐武勝）全權規劃、設計並興建房屋」；第5條約定：「甲方應於乙方完成設計圖式請領建造執照前備齊土地使用同意書，房屋拆除同意書（房屋拋棄書）…」相符。系爭合建契約之立合建契約書人欄原載列皇家建設工程股份有限公司（下稱皇家建設公司）代表人：徐武勝」，雖「皇家建設工程股份有限公司代表人」等契約文字經刪除（見原審卷一第12、15頁），致被上訴人所提出之系爭合建契約書是否為真正、該合建契約之乙方當事人究為「皇家建設股份有限公司代表人徐武勝」抑或「徐武勝」有所爭執，惟參以徐武勝於原審法院94年度易字第13804號其被訴詐欺案件中陳稱：「（提示合建契約，意見？）是建設公司要求我劃掉的」等語，有訊問筆錄影本1紙在卷可憑（見原審卷二第61頁），足見皇家建設公司非系爭合建契約之當事人，徐武勝係以個人名義而非以皇家建設公司代表人名義與被上訴人締結系爭合建契約。又佐以徐武勝於77年至79年間，與坐落台北市○○區○○段3小段519、519之1、519之2、521、521之1、521之2、521之4地號等土地地主簽訂合建契約，徐武勝再與翁光儀等合夥在前揭土地上興建台北巿吳興街皇家信義芳庭房屋，詎徐武勝明知前揭A棟2樓已分給地主吳春華，且渠非皇家建設公司代表人，亦未得皇家建設公司同意，竟意圖為自己不法之所有，利用不知情之成年刻印工人，偽刻「皇家建設工程股份有限公司」印章一顆，自稱係皇家建設公司代表人，隱暪前揭A棟2樓已分給地主吳春華之事實，於80年4月3日同時地接續與江庚○○（即本件被上訴人）及江國標夫妻簽訂上開房屋12號即A棟2樓及14號即B棟2樓之「預定房屋買賣契約書」，並在各該契約書上偽造皇家建設公司印文各1枚，表示皇家建設公司為簽約之意思表示，徐武勝因行使偽私文書經判處有期徒刑1年6月確定等情，有本院86年度上訴字第4326號刑事判決影本1件附卷可稽（見原審卷二第22至24頁），足徵徐武勝係以個人名義與被上訴人締結合建契約，而被上訴人以土地共有人之身分，提供土地應有部分，與徐武勝締結合建契約。此外，上訴人復未提出可資認定系爭合建契約並非真正之證據資料，其否認系爭合建契約為真正，要無可取，自堪信被上訴人上開主張為真實。
㈡其次，被上訴人主張徐武勝同意伊依系爭合建契約分得房屋
部分，以伊為建造執照之起造人等語，業經提出臺北巿政府工務局79建字第0124號建造執照、建造執照存根、建照執照申請書、合作興建吳興街大廈協議書、徐武勝出具之承諾書、收據、台北郵局54支局第107號存證信函等件影本為證（見原審卷一第19至32頁），上訴人雖否認上開合作興建吳興街大廈協議書、徐武勝出具之承諾書、收據、台北郵局54支局第107號存證信函之真正，惟此訴訟資料已於原合建地主戶即桃楊鼎玉之繼承人姚皓中、余秀琴、及被上訴人等與徐武勝、翁光儀或其繼承人、上訴人間之其他訴訟中提出作為書證，且經各該訴訟審理結果而認為真正等情，有原審法院95年訴字第10322號、96年訴字第2350號、91年度訴字第5716號、92年訴字第2226號、86年度重訴字第1060號、本院93年度上易字第22號、87年度重上字第57號等民事判決影本附卷可稽（見原審卷一第34頁背面、第43頁、第47頁背面、第48頁、第52頁背面、第109頁、第115頁背面、第116頁背面），復經本院調取原審法院86年度重訴字第1060號、91年度訴字第5716號、95年訴字第10322號、96年訴字第2350號卷宗核閱無誤，上訴人復未提出可資認定上開文書於形式上並非真正之證據資料，其否認上開文書為真正，應無可取，自堪信該文書為真正。準此，徐武勝與被上訴人締結系爭合建契約後，嗣與丁○○、翁光儀等人達成合作興建系爭大樓之協議後即拆除前揭舊有房舍，並以翁光儀為起造人名義向主管機關申領建造執照，經台北市政府工務局於79年2月23日核發79年建字第0124號建造執照，嗣被上訴人發現起造人名義有誤而向徐武勝提出異議，徐武勝乃於80年9月9日同意將被上訴人應分得房屋辦理變更起造人名義，繼於82年8月1日由徐武勝、翁光儀與全體合建戶召開會議，確認房屋歸屬且約明合建戶分得房屋，包括被上訴人在內之合建戶均為起造人，嗣於83年3月1日徐武勝致函包括被上訴人在內各合建戶，表明依合建意旨及約定，各合建戶就分得房屋各為起造人，因一時疏忽誤以翁光儀為起造人，且表明已洽翁光儀依合建契約及承諾書履行變更起造人名義。
㈢按土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款
與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，固難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己不取得所有權，由土地所有人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬。是合建契約，謂建築商與地主約定，由地主提供土地，而由建商提供資金、技術、勞力合作建築房屋，並於房屋建成後，按約定比例分取房屋及基地之契約。其性質應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與地主交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就地主分配之房屋自始係以為地主所有之意思而代為建築，以完成地主應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，地主分配支建物，以地主為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得。依系爭合建契約第5條約定：「甲方（即被上訴人）應於乙方（即徐武勝）完成設計圖式請領建造執照前備齊土地使用同意書、房屋拆除同意（房屋拋棄書）…」；第7條第1項、第2項前段約定：「甲乙雙方議定興建之房屋為七樓RC造電梯店舖公寓住宅大樓。甲方分得信義路五段一五0巷四一一弄二四號角間向十八公尺道路（即四0一弄面）整個房屋乙戶。前項房屋之建坪，以建築管理機關核發之使用執照記載之坪數為準外，不得少於現有坪數…」；第10條約定：「甲方應於契約訂定後一個月內騰空舊有房屋點交予乙方…舊有房屋之拆除費用全部由乙方負擔」，足見被上訴人於77年7月3日與徐武勝簽訂系爭合建契約書，以台北市○○段○段519、519之2、521、521之2地號等4筆土地之應有部分，提供徐武勝全權規劃、設計並興建雙併7樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，被上訴人可分得其中信義路5段150巷411弄24號角間向18公尺道路（即401弄面）整個房屋乙戶，亦即，本件合建係由被上訴人及其他地主提供其舊有房屋坐落之基地供徐武勝興建大樓，雙方於立約時已議定分配新蓋建物之位置。又參照系爭合建契約第7條第2項約定「…乙方（即徐武勝）不得要求甲方（即被上訴人）增加造價款…」，可知被上訴人等合建地主提供土地，徐武勝則以其資金、材料建築房屋，不得增加報酬。準此以解，系爭合建契約當事人之真意，係徐武勝承攬興建被上訴人分得之房屋，被上訴人則將其應給付之報酬，充作徐武勝買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。而被上訴人已依合建契約第5條於請領建造執照前備齊土地使用同意書、房屋拆除同意書（房屋拋棄書）、建築改良物執照、土地所有權狀、身分證影本及印鑑證明等資料，以供申請建造執照，有徐武勝書立收據為憑（見原審卷一第29頁），徐武勝則於83年1月8日出具承諾書，確認包括被上訴人在內之合建戶就所分得之房屋均為起造人（見本院卷一第30頁）。徐武勝又於83年3月1日致函被上訴人及其他合建地主稱：「本人與翁光儀合夥，由本人代表與台端…立約合建地下2層、地上7層皇家大廈，依合建契約，台端分別分得A棟…江庚○○一樓…，分別為起造人，因一時疏忽，竟誤以翁光儀一人為起造人…本人當洽請翁光儀請依合建契約及承諾書履行」（見原審卷一第31至32頁），暨另於78年3月14日與翁光儀、丁○○簽立之合作興建吳興街大廈協議書第5條約定：「…就丙方（即徐武勝）已取台北市○○段○○段519、519-2、521、521-2、519-1、521-1等地號土地與合作投資興建…二、出資額：暫定為貳仟萬元整…甲方負責集資新台幣壹仟萬元整，乙方出資叁佰萬元，丙方出資柒佰萬元…五、本協議附款：…甲方─負責購買521地號…土地，價款四百五十萬元（已完成過戶手續。）乙方─負責購買519-1…521-1…521-2…土地，議定價款約為新台幣貳佰萬元整…」（見原審卷一第27頁），足認翁光儀與徐武勝合作投資興建房屋坐落土地之取得方式是買賣而非互易。被上訴人依系爭合建契約履行，而將徐武勝等建商買受分歸其等所有之房屋基地之價金，與其應給付徐武勝等建商之報酬抵充，應認被上訴人依約所分得之房屋屬被上訴人出資興建，並由徐武勝等建商就該房屋自始係以被上訴人所有之意思而代為建築。此外，被上訴人以徐武勝、翁光儀之繼承人翁譽真、翁儷珊、翁儷容、翁儷祐、翁儷庭、張寶丹為被告，訴請確認系爭房屋為其所有，業經原審法院95年度訴字第10322號判決被上訴人勝訴確定，有該民事判決、確定證明等影本附卷可稽（見原審卷一第33至36頁），就被上訴人係系爭房屋之原始所有人為相同之認定。另主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人，是翁光儀雖係上開大樓建築執照所列之起造人，亦不影響被上訴人依合建契約為系爭房屋之定作人，依合建契約原始取得系爭房屋所有權，是以，上訴人雖以原審法院86年度重訴字第1060號民事判決認定：「…四…由被告徐武勝擔任本合作事之主體人，但有關重要事項之決定應先取得被告翁光儀、被告丁○○之同意或會商決定之等情，為兩造所自承，並有兩造分別之合作興建吳興街大廈協議書影本附卷可稽…」（見本院卷第50頁背面）為其論據，辯稱：
系爭合建既以翁光儀為起造人，何來有承攬與買賣之混合契約云云，亦無可取，蓋合作興建吳興街大廈協議書乃徐武勝、丁○○與翁光儀為合作興建系爭大樓所為權利、義務之約定，與系爭合建契約係被上訴人等地主與徐武勝就合建事項所為約定，於契約之約款內容迥異，當事人亦不同，自難以前者契約之約款內容，認定系爭合建契約之性質。
㈣另按民法第66條第1項規定，稱不動產者，謂土地及其定著
物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第758條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。本件被上訴人主張上開大樓於81年間即已興建完成，上訴人亦自認：「81年間已完成大體結構，四周有圍牆，僅細部工程尚未完工」（見原審卷一第256頁正、背面），且有台北市松山地政事務所建物測量成果圖可按（見原審卷一第274至276頁），足見上開大樓結構體業已完成，僅有細部工程尚未完成，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，得獨立為交易及使用之客體，自可成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權，此觀查封不動產使用情形調查表，將該大樓列為空屋無人居住即明（見原審卷一第292至293頁）。縱執行法院83年7月19日查封筆錄記載：「該筆土地上坐落3棟房屋均為7層樓建築，均仍在興建中，外觀已貼好磁磚，但尚無水電，尚無使用執照，顯為無人使用之空屋」（見原審卷一第264至265頁），仍無礙於系爭大樓已具有獨立為交易及使用之客體，具有獨立不動產之性質，僅係尚未接水電、無人使用之空屋至明。而被上訴人依合建契約第7條第1項約定應分得之房屋為「其中信義路5段150巷411弄24號角間向18公尺道路（即401弄面）整個房屋乙戶」，係以原舊有已拆除之建物門牌而為表示（見原審卷一第13頁）。次依徐武勝於83年3月1日寄發予被上訴人之存證信函稱：「…台端分別分得A棟…江庚○○一樓…」（見原審卷一第31頁），足見被上訴人依合建契約分得之房屋為「台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號一樓」。又依上訴人丙○○於83年度民執正字第5550號強制執行事件陳報狀所載：其中編號3部分原查封時暫訂門牌為「台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號1樓」，嗣於查封過程中因門牌整編而改編門牌分別為「台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號1樓」及「同巷弄16號1樓」等情（見原審卷一第272至273頁），足見系爭房屋為徐武勝依合建契約承攬興建之建物。是故，被上訴人主張系爭房屋為其原始取得，自屬有據。至被上訴人於查封時究竟有無占有系爭房屋，不影響被上訴人依合建契約為系爭房屋之定作人（起造人），依合建契約原始取得系爭房屋所有權之事實。
㈤上訴人雖辯稱依合建契約第1條約定，被上訴人應提供4筆土
地，但被上訴人僅提供系爭519及第519-2地號土地，其他均由翁光儀購得，故被上訴人應給付翁光儀向李德權購買土地稅加上法定利息始可分得A座1樓房屋1戶云云。惟查，系爭合建契約自始即由徐武勝與各地主戶簽訂，翁光儀並非系爭合建契約之當事人，其係於78年3月8日與徐武勝、丁○○簽訂「合作興建吳興街大廈協議書」（見原審卷一第26至28頁），合作興建系爭大樓。再者，系爭大樓興建前之原住戶即地主戶吳春華、林芬燕與徐武勝簽訂之合建契約，約定提供台北巿祥和段叁小段519、519-2、521、521-2等4筆土地，有合建契約書影本2件在卷足憑（見本院卷第126至132頁），且依「合作興建吳興街大廈協議書」第5條約定翁光儀需購買521地號土地，丁○○需購買519-1、521-1、521-2地號土地（見原審卷一第27頁），此乃徐武勝等3人之約定，翁光儀乃依協議書購買土地，作為與徐武勝合作之出資，此與被上訴人定作之建物戶數無涉。且徐武勝因案通緝，為上訴人所不爭，故合建土地應充作承攬報酬分配予徐武勝之所有權因不可歸責於被上訴人等地主而遲未能辦理移轉於徐武勝等人名下，況被上訴人依系爭合建契約之約定，原始取得系爭房屋所有權，與其是否已依契約約定，移轉分歸徐武勝所有之房屋坐落基地予徐武勝，以履行其給付報酬之義務無涉，自難以此認定被上訴人並未原始取得系爭建物所有權，上訴人辯稱被上訴人尚未將應提供之土地移轉予建商，自無由逕為主張系爭房屋為其所有之餘地云云，殊難採取。
五、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。上訴人以其對於債務人翁光儀之債權人，聲請執行法院95年度執字第26994號（原執行案號：83年度執字第5550號）強制執行事件強制執行系爭房屋，惟系爭房屋為被上訴人出資興建而原始取得，非債務人翁光儀所有，已如前述。被上訴人本於系爭房屋所有權人之地位，於執行程序終結前，提起本件訴訟，請求撤銷執行法院95年度執字第26994號（原執行案號：83年度執字第5550號）就被上訴人所有系爭房屋所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 9 日
書記官 黃瑞芬