臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第731號上 訴 人即 台北富邦商業銀行股份有限公司附帶被上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴盛星律師複 代理 人 程才芳律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人訴訟代理人 乙○○上列當事人間解除合約等事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5116號第一審判決提起上訴，被上訴人並附帶上訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由被上訴人負擔；附帶上訴部分訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊於民國96年11月20日以上訴人敦化分行之定存解約方式，購買折合美金4萬元的「頂尖雙配」基金連動式債券（下稱系爭連動債）。嗣伊先後於97年5月間經向上訴人理財專員沈燕怡及於97年6月13日向理財顧問關澤仁查詢後，始發現：㈠費用支付部分：通路行銷費2.2％至3.2％，依沈燕怡告知無需伊支付，但系爭連動債於發行首日之96年11月30日，即由淨值扣除3％而以97％計價，嗣經詢問關澤仁後，始悉該3％為通路費，應由伊支付。另融資年利率為美元（隔夜Libor＋0.3％），但未說明該連動債是否自發行首日即進行200％之槓桿融資操作，因若非如此，則融資利息支出，不應以全年365天之融資利息支付。㈡淨值表現部分：自系爭連動債成立日起，該投資組合之標的，例如「環球資產配置」、「拉美」、「世界能源」，甚至「印度基金」，於該期間均曾創歷史新高價。然該包含一籃子基金連動債「GDP basket」之淨值超過100的天數，半年內卻未超過8天，與投資人最有關的「GDP2」淨值（贖回時依此計價）更從未超過100，超過90之天數則屈指可數。㈢利息分派部分：依銷售廣告所載，目標年配息率10％（來自每月債券淨值0.83％），惟迄未發生，理論上亦不會發生，蓋因系爭連動債上市第一天，淨值即被扣3％，由97％起算。連續6個月均未達到月0.83％，欲期待年10％，已近乎不可能。經由上訴人精心雙倍槓桿設計後，以該半年來淨值走勢圖顯示，好日子（97年5月19日）時看不到頂尖雙配的雙配價值，壞日子時更壞，該GDP2曾觸及80。㈣廣告記載不實部分：銷售廣告記載「美林環資配」僅可投資於股票及債券無法參與商品市場獲利機會，然經查詢「美林環資配」所投資之產業中，原物料占10.4％、能源占15.4％，故「美林環資配」亦可參加商品市場獲利機會。並記載系爭連動債投資美林系列基金，成本最低、效率最高。然透過系爭連動債投資美林基金，申購手續費0.6％，加上期初暗扣之3％、指數費用0.5％及利息費3.66％，合計至少7.96％，而直接購買美林基金一般僅需1.7％。故透過系爭連動債投資美林基金，成本高出數倍。另其所作情境分析，列舉3種報酬率：「笑臉」、「一般」及「哭臉」，所有報酬率計算方式都是以200％開始運算，然上訴人實際上計算淨值時是以97％起算，套用情境分析，即是以194％開始計算，顯係以不實資料，蓄意誇大報酬，誤導投資人。㈤就整個交易過程，上訴人銷售代表主動寄送資訊不實、蓄意誤導、隱瞞風險、誇大報酬率的廣告，在伊無法詳閱情況下，代簽合約書（下稱系爭契約）與產品說明暨風險預告書，並設所謂97％的期初動態指數水準的符號，獲取3％不當得利。另依消費者保護法（下稱消保法）第11條規定及金管會銀行局金管銀(四)字第09740001820號公文，上訴人應不得主動推介特定國外有價證券或主動提供、寄發其說明書予客戶或一般的大眾，且國外有價證券之名稱應適當表達其特性及風險，不得使用可能誤導客戶的名稱。致伊受有投資本金損失與預期利息收益短少之損害。系爭契約依消保法第12條規定應屬無效，縱若不然，上訴人銷售系爭連動債時，既有詐欺之行為，伊已於97年6月16日以書面通知上訴人撤銷意思表示，上訴人亦應返還伊購買系爭連動債之價金4萬美元。爰依消保法第12條，及民法第92條、第179條、第213條規定，請求上訴人返還投資本金。又伊係受詐欺，始將定存解約，因締約而喪失96年11月20日至判決當日定存之利息，先以新臺幣（除標示美金者外下同）3萬6000元計算。另依消保法第51條、證券投資信託及顧問法第9條及民法第184條，上訴人亦應賠償伊精神上損害10萬元等語。爰求為命：㈠上訴人給付131萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息；㈡上訴人給付13萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。（原審判命上訴人給付130萬1784元，及加付自98年5月22日起算法定遲延利息。而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人僅就其敗訴之部分提起附帶上訴，其餘敗訴部分，未據聲明不服，已確定）。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部份廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人10萬元及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就對造上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：伊已於銷售廣告及產品說明書中詳加說明系爭連動債之內容及條件，並無使被上訴人陷於錯誤，故意示以不實之情事。被上訴人於96年11月間在伊銀行辦理定存解約、換匯及存款等業務時，因被上訴人稱趕時間，沈燕怡在被上訴人未為反對情況下，當著被上訴人面代為填寫勾選、蓋章，並向其說明所蓋文件內容，請被上訴人於扣款後前來領取所有文件收據及契約書等，自無消保法第12條規定無效情事。況被上訴人於同年8月底即曾向伊申購另一檔同為非保本型之連動式債券，已填過「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」（簡稱不保本約定書），對該表格非毫不知悉，是沈燕怡表示可代為蓋章、填寫，並向被上訴人說明所蓋文件之內容，並非如被上訴人所稱未詳細看過，亦未授權沈燕怡勾選云云，自難謂無效。又被上訴人將定存解約，乃出於自由意思，伊並未有施以任何詐術使被上訴人陷於錯誤而將其定存解約之事實，被上訴人請求賠償自屬無據。又被上訴人依侵權行為法律關係請求賠償精神損失10萬元，顯與民法第195條規定所得請求精神慰撫金之要件不合，其請求亦於法無據。另被上訴人起訴狀，僅載請求上訴人給付10萬元提前解除契約返還本金云云，並無明確為行使解除權之意思表示，且被上訴人並未提出任何證據證明其曾於97年6月16日以受上訴人詐欺為由而行使撤銷權之證明文件，故其撤銷詐欺行為之主張，於法亦有未合等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並就對造附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人即附帶上訴人主張上訴人以不實資料，誇大廣告，誤導其申購「頂尖雙配」基金連動式債券等情，無非據其提出頂尖雙配基金連動式債券之銷售D M、申購合約書、淨值現況說明書、華南銀行特定金錢信託定期定額投資國內外有價證券指示書等件為論據。惟證人沈燕怡於原審證稱「……邱先生有主動打電話給我，說他想瞭解連動債這個商品，因為如果只是一張ＤＭ不夠詳細，所以在電話中，我請他打開電子郵件中所附之商品詳細內容（saleskit），然後我一頁一頁的跟邱先生解說，其中這份資料最重要的地方在第20頁的部分，有詳細的寫說期初淨值為97％，……我有遇到李小姐……李小姐告訴我說邱先生對此產品蠻有興趣，只是說不知道要買多少，我有跟她說還有2星期時間，可漫漫考慮……總共簽了4份文件，第1份是申購書，第2份是不保本的約定書，第3份及第4份是一模一樣的契約書，1份給客戶，1份給銀行留存，這4份有關要寫身分證號碼、姓名、帳號、申購單位數及手續費是由我幫李小姐填寫，然後我再跟李小姐借印章，我有說我先蓋完印章以後，再跟你解釋我蓋了哪些文件，我有先把申購書、不保本約定書先給李小姐看，我有提到不保本約定書要簽的原因是因為該商品為基金型的連動債，所以不會有保本的機制，剩下二份契約書，我有跟李小姐說，這份契約書就是當初我跟邱先生說明該商品內容的部分，我有問李小姐是否需要再解說一遍，李小姐跟我說這些商品的投資部分都是邱先生在處理，也知道我有與邱先生討論過，李小姐說不須要再說明了，……，我有告訴李小姐有些文件比較複雜，我有請李小姐拿回去給邱先生看，如果有問題，再討論或是處理。後續服務部分，因為花旗銀行有一個公開的網站，我有把網址寄給邱先生……」（原審卷第67-68頁），參諸上訴人提出為被上訴人所不爭之電子郵件中，96年10月7日乙○○確曾致沈燕怡稱：目前認購之「至尊贏家Ⅱ」到目前表現優異；我9月初向妳提到美林環球資產配置基金……可否再重覆當時妳所提是那一基金……我目的要挑選一檔可以十年不用更換之基金等語，而沈燕怡旋於96年11月8日傳寄「頂尖雙配」基金詳細內容（saleskit），有該電子郵件可佐（見原審卷第118-121頁），而乙○○就財務會計學有專精（見本院卷第22頁），非惟可見被上訴人先前確曾購買另一基金，並非無經驗，亦足見被上訴人於申購「頂尖雙配」基金連動式債券前2周已知悉系爭連動債詳細內容該無訛，且簽約時上訴人理財專員沈燕怡已先將申購書、不保本約定書先交給被上訴人閱讀，並表示是否需要再向被上訴人說明，而被上訴人表示不須要再說明，於蓋章後又表示請被上訴人拿回去給邱先生看，如果有問題，再討論或是處理，惟被上訴人卻表示不要再說明或帶回與被上訴人之先生乙○○看，上訴人之理財專員顯然已履行說明之義務，尚難謂被上訴人無合理審閱系爭合約之機會，亦難僅以簽約時由理專沈燕怡持用上訴人交付印章，代為蓋用於契約書等文件，即逕認與消保法第11條規定不符，或為詐術行為。再按消保法第11條第1項規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。依沈燕怡證稱：「非保本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書」之該評量表打勾之部分係其所為，其並未針對該評量項目逐項向被上訴人或邱先生逐項告知，但在介紹商品時，有提到流動性的限制即該商品可隨時賣掉及第4點有關附帶風險部分，第7點之匯率風險其亦有提及，第9點我有跟原告說因為是基金性質，沒有任何保護。當初打完勾之後，其有轉拿給被上訴人看，但是時間沒有很長。因為公司有言該評量表最重要係在告訴客戶該商品非保本，公司此方面並未有任何規範等語（見原審卷第152頁）。是就該約定書所列投資商品適合度評量各項，沈燕怡雖重點式而未逐項向被上訴人告知而代為打勾，然其代為打勾前既曾出示於被上訴人並有向其說明該文件之內容要旨（見原審卷第68頁第18-20行），打勾之後又拿給被上訴人看（見原審卷第152頁背面），尚難謂被上訴人全無有充分了解該定型化契約條款之機會。況被上訴人同年8月底即申購系爭連動債之前曾向上訴人申購另一檔同為非保本型之連動式債券，已如前述，亦難謂被上訴人對該表格毫無所悉，尚難以沈燕怡代為勾選即遽以否認該約定書之效力。又依96年10月7日乙○○致沈燕怡之電子郵件稱：我9月初向妳提到美林環球資產配置基金……可否再重覆當時妳所提是那一基金……我目的要挑選一檔可以十年不用更換之基金等語（見原審卷第119頁），顯係被上訴人配偶主動要求投寄投資資訊，而非上訴人主動推介，提供、寄發投資資訊；況金管會銀行局金管銀(四)字第09740001820號公文，係97年6月17日始發文於中華民國信託業商業同業公會等單位，自難以事後該金管會公布「信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守事項」拘束先前之契約行為，逕謂契約無效。
四、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院55年台上3380號著有判例可參；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。亦有最高法院44年台上第75判例可資參照。經查關於㈠費用支付部分：系爭連動債之英文說明書第6頁「Fee Structure」其第三項「Upfront fee」（通路費用）即明載「2.90% ofDenomination,payable to distributor」（見本院卷第31-39頁），足見系爭連動債之通路行銷費為2.90%，並非3% ，且係由發行機構支付，並非由上訴人自被上訴人所交付之款項中直接扣抵。且上訴人於系爭連動債申購期間屆滿時，將顧客申購金額合計美金321,390,000元之全數，匯付與系爭連動債之發行機構CLEARSTREAM BANKING S.A.,LUXEMBOURG.LUXEMBOURGLU，此有上訴人產品申購成交情形概況表（本院卷第40-41頁）及2007年11月29日之電文可稽（本院卷第42-43頁）；而發行機構應付與上訴人之通路行銷費2.9%，則係由上訴人之資深副總經理黃以孟於96年11月27日以信函通知發行機構電匯至其指定帳戶，並於同年月30日匯入其指定之帳內，此亦有上訴人信函及會計明細分類帳可稽（本院卷第44頁、45頁），足證通路行銷費用確係由發行機構另行直接匯款與上訴人，並非由上訴人逕自被上訴人給付之款項中扣除，至為明確，自難以證人沈燕怡原審所證：我沒跟邱先生說3%做何用，因為我也不知道那3%去處等語（見原審卷第67頁背面），即謂上訴人隱瞞3％之費用並由被上訴人給付之本金中扣除，有不當得利及詐欺情事。至理財顧問關澤仁雖於原審證稱：邱先生有問說3%去哪，伊回答是通路行銷費用，實質是由淨值扣取等語（見原審卷第71-72頁）惟證人關澤仁同時證稱：這是自己就產品說明書之精神思考所得等語，顯見此係證人關澤仁自行臆測之詞，尚非有據，況證人關澤仁回答邱先生之時間係97年6月16日，相去被上訴人簽約時已半年之久，亦難認被上訴人憑此陷於錯誤而締約。㈡期初淨值為97％部分：查系爭連動債產品說明書（原審卷第38-41頁）第3頁「動態指數」中記載「動態指數o:於期初動態指數評價日之動態指數價值，即動態指數o為97。槓桿融資o:於期初動態指數評價日之槓桿融資價值，即槓桿融資o為97」，另於第7頁「流動性條件」中亦明確記載「在正常市場條件下，花旗經考慮市場參數及經濟環境後，並依其獨立判斷，將口頭確定市場每日債券之交易價格，受限於最大買賣差價為3%」，足見系爭產品說明書業已明白揭露投資人期初買進債券淨值為100%，假設當下立即贖回，則只能賣到97%的淨值，不僅系爭產品說明書自已明確揭露系爭商品之期初進場評價為97％，且系爭商品詳細內容（saleskit），亦載明「期初債券淨值為97％」等文義（見本院卷第94頁背面），並有產品成交通知書可參（本院卷第98-100頁），被上訴人之配偶乙○○於97年5月15日所寄予沈燕怡之電子郵件亦載：「就我所瞭解，該頂尖雙配期初進場評價為USD97，經查Citigroup網站，至上月底（由網站可以取得的最新資料）為USD87，煩請向貴公司相關單位索取該USD87的明細，也就是由USD97，變成USD87的詳細資料」（本院卷第118頁），可知系爭連動債以期初淨值97% 開始操作之事實，不僅於被上訴人申購前，即已由證人沈燕怡就其所提供之產品簡介對被上訴人之配偶乙○○為詳細說明，且於被上訴人申購系爭連動債券後，上訴人於所交付之系爭產品說明書「動態指數」欄亦明確記載「期初淨值97%」，況上訴人僅屬代銷機構，則該3%差額無論是否為發行機構自行所設計之發行成本，上訴人均無所隱匿亦無施以任何詐術行為可言。被上訴人謂伊不知期初淨值為97%云云，自非可採。㈢淨值表現部分：
被上訴人雖稱：自系爭連動債成立日起，該投資組合中部分標的於該期間均曾創歷史新高價。然該包含一籃子基金連動債「GDP basket」淨值超過10之的天數半年內卻未超過8天，與投資人最有關的「GDP2」淨值更從未超過100，超過90之天數則屈指可數等語。惟查系爭連動債投資組合籃子的組成，包括美林環球資產配置基金、美林歐洲價值型基金、美林歐洲基金、美林新興歐洲基金、美林日本價值型基金等計11檔基金，各基金之表現瞬息萬變，且各有不同比重，該比重尚可能依所組成之顧問根據投資指引予以調整（見原審卷第13頁），是被上訴人所稱標的中之數檔基金曾創歷史新高價等語縱令非虛，亦難認系爭連動債之淨值必然達於一定之水準；且上訴人僅屬代銷機構，非投資之執行或操作者，系爭連動債發行後之淨值表現縱令不佳，亦難謂上訴人有何歸責之事由，殊難以淨值表現不佳，即為不利於上訴人之認定。㈣利息分派部分：被上訴人復謂：依銷售廣告所載目標年配息率10％，惟迄今從未發生，過去6個月包含核心基金與數個衛星基金淨值都創歷史新高的情境下，是沒有發生過月配0.83％的紀錄，欲期待年息10％，已近乎不可能云云。惟查該廣告係載明：「每月固定配息，目標年化配息率10％」（見原審卷第52頁），僅係以10％為目標，並非保證配息率10％，況系爭產品說明書已明載每月配發之利息之計算式，即債券面額×（動態指數k/100）×【10％／12】，顯非固定；被上訴人亦自陳97年1月至6月間，每月均有配息計6次等語，足證發行機構每月均有按淨值配息，被上訴人執此主張上訴人詐欺，洵不足採。㈤廣告記載不實部分：被上訴人另主張銷售廣告記載「美林環資配」僅可投資於股票及債券無法參與商品市場獲利機會，然經查詢「美林環資配」所投資之產業中，原物料占10.4％、能源占15.4％，故「美林環資配」亦可參加商品市場獲利機會。並記載系爭連動債投資美林系列基金，成本最低、效率最高。然透過系爭連動債投資美林基金，申購手續費0.6％，加上期初暗扣之3％、指數費用0.5％及利息費3.66％，合計至少7.96％，而直接購買美林基金一般僅需1.7％。故透過系爭連動債投資美林基金，成本高出數倍。另其所作情境分析，列舉3種報酬率：「笑臉」、「一般」及「哭臉」，所有報酬率計算方式都是以200％開始運算，然上訴人實際上計算淨值時是以97％起算，套用情境分析，即是以194％開始計算，顯係以不實資料，蓄意誇大報酬，誤導投資人云云。⑴就美林環球資產配置基金（現更名為貝萊德環球資產配置基金）不能投資商品部分：被上訴人主張銷售廣告上載「美林環資配」僅可投資於股票及債券無法參與商品市場獲利機會等文字，實者該基金卻有投資於原物料占10.4％、能源占15.4％情事，並非未直接投資於商品市場，可見銷售廣告記載不實云云，雖據提出貝萊德環球資產配置基金持股明細為憑（見原審卷第50-51頁）；然系爭銷售廣告同時記載「頂尖雙配」投資範圍為：「台灣地區核准投資之MLIIF基金，包括黃金、新能源、礦業等各式基金」，綜觀該銷售廣告之文義，顯係就本件「頂尖雙配」基金之投資範圍與「美林環資配」之投資範圍，比較其廣狹乃有上開「美林環資配」僅可投資於股票及債券無法參與商品市場獲利機會等文字，要言之，僅係藉由「美林環資配」之狹襯托「頂尖雙配」投資範圍之廣而已（見原審卷第48頁），微論貝萊德環球資產配置基金持股明細所示投資於原物料、能源是否為投資於商品市場，其意義是否一致，縱令一致，然貝萊德環球資產配置基金並非被上訴人向上訴人申購之基金債券，且本件「頂尖雙配」投資範圍並非完全建立於貝萊德環球資產配置基金之基礎上，是就「美林環資配」投資範圍之載述縱令有誤，亦不致影響系爭連動債之實際投資結果，尚難以此投資範圍之載述不符，即遽認上訴人為使投資人陷於錯誤而施以詐術。⑵就透過系爭連動債投資美林基金成本最低、效率最高部分：被上訴人主張購買美林世界能源基金和美林新能源基金之手續費用皆為1.7％，均低於購買系爭連動債券7.96％之成本，無非以其自行計算申購手續費0.6％，加上期初暗扣之3％、指數費用0.5％及利息費3.66％，合計至少7.96％為論據，然系爭連動債自期初淨值扣除3％並非通路行銷費用，亦非上訴人之收入等事實已如前述，自難謂係費用成本；又其中指數費用0.5％及融資費用3.66％係因系爭連動債個別商品設計所致，自不宜納入費用而與自行購買基金相較。且證人沈燕怡亦證稱：「當初有跟邱先生提購買該商品與自己直接去購買基金有何不同，第一點是自己購買只能買到一檔基金，透過這個商品可以買到不同基金的組合，第二點是該商品規劃成每個月可以領到利息，申購的手續費比較便宜，因為一般股票型基金是3%去打折，像白金客戶是打7折，邱先生有告訴我，他在別家銀行可以打5折，我有告訴邱先生這樣我們的手續費還是比較便宜，我並沒有提到交易成本或申購手續費最低等語。」、「所稱成本最低係指如自己購買不同基金，均須付出手續費，而該商品因係組合式，只需付出一筆手續費。」（原審卷第69、70頁）。參以系爭連動債自成立後已有共12次調整基金部位共12次之紀錄（本院卷第117頁），可知透過申購系爭連動債，可間接投資多筆基金，且系爭連動債投資組合基金確實有12次轉換投資基金之比重，而被上訴人就此部分均無庸再支付任何轉換手續費予上訴人。亦難謂上訴人以不實廣告誤導投資人。⑶就情境分析部分：被上訴人復稱：上訴人廣告列舉3種報酬率：「笑臉」、「一般」及「哭臉」，所有報酬率計算方式都是以200％開始運算，實際上計算淨值時是以97起算，套用情境分析，即是以194％開始計算，係以不實資料，蓄意誇大報酬，誤導投資人等語。然該情境分析系載明「債券報酬率≒[200％]×GDP報酬率─融資利率及指數費用」，顯係說明系爭連動債報酬率之計算方式約當為連結標的報酬率乘以200％，再扣除融資費用及指數費用（本院卷第95頁正、背面），要與系爭連動式債券之期初淨值97無涉，被上訴人是項主張亦屬誤會，尚非可採。⑷系爭連動債係以發行日96年11月29日之次日即11月30日為期初動態指數評價日，即動態指數o為97，而槓桿融資o即期初動態指數評價日之槓桿融資價值，即槓桿融資o即97，且連結標的組合為「194」，與槓桿融資為「97」相比較，連結標的組合即為槓桿融資之200％，是系爭連動式債券係於發行日之次日即進行200％之槓桿融資操作，此對照產品說明書之「期初動態指數評價日」與「動態指數」欄說明（原審卷第9、12頁）至屬明確。是被上訴人謂上訴人未說明該連動債是否發行首日即進行200％的槓桿融資操作，因若非如此，則融資支出，不應以全年365天的融資利息支付，6月13日經當面告知為「自發行首日即進行200％的槓桿融資操作」云云，亦屬誤會。此外，被上訴人未能就其被詐欺陷於錯誤而為意思表示致受損害之有利於己事實負舉證之責任，自難令上訴人負詐欺行為責任。
五、綜上所述，被上訴人依消保法第12條規定主張系爭契約無效，自無可取；另其主張上訴人有詐欺行為，致其簽立系爭連動債契約，亦屬無據。從而，被上訴人依消保法第12條及民法第92條、第179條、第213條等規定，請求上訴人返還投資本金131萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另依消保法第51條、證券投資信託及顧問法第9條及民法第184條，請求上訴人賠償精神上損害10萬元，均屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人131萬2000元，及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文所示。至原審就被上訴人精神上損害賠償10萬元請求部分，為其敗訴判決，尚無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 鄭純惠法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 鄭淑昀