臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第732號上 訴 人即附帶被上訴人 丙○訴訟代理人 簡泰正律師被 上 訴 人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 楊久弘律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3878號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，與除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）96年11月18日與訴外人當代國際資產管理顧問有限公司（下稱當代公司）簽訂「專任委託銷售契約書」，委託當代公司出售坐落台北市○○○路○段○○○號15樓房屋及其所在基地即台北市○○區○○段一小段3787、3891地號土地應有部分（以下稱系爭房地），並包含編號92、93、94共3個車位。被上訴人經當代公司之營業員嚴崇仁仲介後同意購買系爭建物，並於96年11月21日與當代公司簽訂「委託斡旋契約書」，支付定金新台幣（下同）100萬元，依「專任委託銷售契約書」第8條第2項於當代公司收受定金時，系爭不動產之買賣契約即已成立生效。詎上訴人竟向當代公司表示不願出售，依「委託斡旋契約書」第6條第3項及委託銷售契約書第8條第4項第3款約定，被上訴人可向上訴人請求100萬元之賠償。為此提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人100萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人與當代公司簽立之「專任委託銷售契約書」因條件未成就（原買主未出具放棄同意書）而未生效，縱認生效，因上訴人與當代公司簽署之第二次「委託契約書內容更改附表」所約定之委託標的不明，且不利於上訴人，被上訴人之斡旋條件與上訴人之委託條件並不相同，依消費者保護法之精神，定型化契約應以有利於消費者之解釋原則，上訴人委託銷售之標的僅有系爭房屋而無車位，委託金額為1億800萬元。且被上訴人所提之「委託斡旋契約書」關係僅存在於被上訴人與當代公司之間，不能拘束上訴人。又該契約係於96年11月21日簽立，然而被上訴人所交付者卻為票載發票日96年11月25日之支票，則該契約簽立時上開支票尚未兌現，且支票已退回給被上訴人，既然被上訴人並未「支付」斡旋金、當代公司亦未「收受」訂金，買賣契約尚未成立生效。被上訴人既同意收回該支票，足見其與當代公司之間業已合意終止「委託斡旋契約書」，其再主張上訴人應賠償100萬元云云，確屬無據。又被上訴人之支票既未經提示兌現、事後亦經當代公司返還，被上訴人並未受有任何損害，其逕依約請求賠償100萬元，顯屬過高，應得酌減之。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人50萬元及自97年4月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並依職權為假執行宣告，及以供擔保為條件為免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之宣告駁回。㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人並提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人50萬元及自97年4月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：
附帶上訴駁回，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人於96年11月8日與訴外人當代公司簽訂專任委託銷售契約書，委託當代公司以總價1億1714萬元銷售坐落台北市○○○路○段○○○號15樓房屋及其所在基地即台北市○○區○○段一小段3787、3891地號土地應有部分，並包含地下二層編號92、93、94共3個車位。委託期間自96年11月8日至96年11月23日止，並約定雙方同意修改契約內容時，由當代公司提供之「委託契約書內容更改附表」為正式文件，該文件具有修正該委託契約書之優先效力。嗣於雙方96年11月15日簽定第一份「委託契約書內容更改附表」變更委託銷售價格為1億500萬元，委託期間改至96年11月30日止，車位數變更為一個車位。96年11月16日又簽定第二份「委託契約書內容更改附表」上載，變更委託銷售價格為1億800萬元，價款支付方式依雙方合議，服務費為120萬元。
２、被訴人於96年11月21日與當代公司簽訂「委託斡旋契約書/買賣」，委託當代公司代為以總價1億800萬元向上訴人斡旋承購上開台北市○○○路○段○○○號15樓房屋及其所在基地並地下二層編號92、93、94三個車位，並交付中國信託商業銀行96年11月25日期面額100萬元之支票為斡旋金。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無與當代公司約定系爭委託銷售契約須俟上訴人取得前買主同意放棄書後始生效？
２、上訴人委託銷售之條件為何？與被上訴人委託斡旋買受之條件是否一致？
３、當代公司有無代上訴人收取斡旋金或定金之權利？兩造買賣契約是否已成立？
４、被上訴人可否依委託斡旋契約書第6條第3款、委託銷售契約書第8條第4項第3款，請求上訴人給付100萬元？
５、上訴人可否請求酌減？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人有無與當代公司約定系爭委託銷售契約須俟上訴人取得前買主同意放棄書後始生效？查上訴人於96年11月8日與訴外人當代公司簽訂專任委託銷售契約書，委託當代公司銷售系爭房地，並包含編號92、93、94共3個車位，委託銷售期間自96年11月8日至96年11月23日止，有專任委託銷售契約書在卷可稽（見原審卷第23頁），遍觀上開契約內容，無須等上訴人取得前買主同意放棄後委託銷售契約始生效之記載，且約定委託銷售期間自96年11月8日簽約當天起算，則被上訴人主張系爭委託銷售契約於上訴人與當代公司簽定後，即已生效，尚非無據。上訴人雖抗辯曾與當代公司約定系爭委託銷售契約須俟上訴人前買主同意放棄書後始生效，惟為被上訴人所否認，證人即上訴人之子亦即當時代理上訴人簽約之甲○亦證稱「當時因為房子有另一買主因貸款下不來，拖了
三、四個月了，嚴崇仁打電話來，我告訴他此情況，他說我們可以把定金沒收，另外再出售，所以才會與他簽了這個契約，他說他手上可能有買主，關於契約並沒有特別約定，合約簽了即就有效」等語（見本院卷第61頁背面），上訴人主張其有與當代公司約定系爭委託銷售契約須俟其取得前買主同意放棄書後始生效，應無可取。
（二）上訴人委託銷售之條件為何？與被上訴人委託斡旋買受之條件是否一致？
１、上訴人與當代公司委託銷售契約第1條約定以總價1億1714萬元委託當代公司銷售系爭房地及編號92、93、94三個停車位，第3條第2項約定「雙方同意修改本契約內容時，由乙方提供『委託契約書內容更改附表』為正式文件，該文件具有修正本委託書之修先效力」（見原審卷第23 頁），而嗣雙方於96年11月15日簽定第一份「委託契約書內容更改附表」，更改下列委託銷售條件：㈠委託總價款更改為1億500萬元，㈡價款支付方式更改為簽約款、備證款、完稅款各依成交價10%支付，交屋款依成交價70%支付，㈢委託期間改自96年11月16日起至96年11月30日止，㈣更改為「1、車位一個B2層。另租金8500元/月。2、服務費另議」。96年11月16日上訴人與當代公司又簽定第二份「委託契約書內容更改附表」，更改：㈠委託總價款更改為1億零800萬元，㈡價款支付方式更改為雙方合議，㈢委託期間更改為96年11月16日至96年11月30日，㈣服務費為120萬元整。有二份「委託契約書內容更改附表」在卷足憑（見原審卷第25、26頁），則依委託銷售契約第參條第二項約定，上訴人委託銷售之條件，即應以依二次「委託契約書內容更改附表」變更後之銷售條件為準，即以總價1億零800萬元委託當代公司銷售系爭房地及一個車位。而依被上訴人於96年11月21日與當代公司簽定之委託斡旋契約書所載，被上訴人係以總價1億零800萬元，委託當代公司斡旋向上訴人要約買受系爭房地及編號92、93、94三個車位，有委託斡旋契約書在卷可按（見原法院97年度促字第10466號卷第5頁），兩者車位之數量不同，上訴人主張被上訴人委託斡旋買受之條件與其委託銷售之條件並不二致，自屬有據。
２、被上訴人雖舉證人即當代公司承辦人員嚴崇仁之證言，主張上訴人於96年11月16日「委託契約書內容更改附表」已將車位回復為三個云云，惟為上訴人所否認。查委託銷售契約第參條第二項既約定「委託契約書內容更改附表」具有修正委託銷售契約之優先效力，則上訴人與當代公司於96年11月15日簽立第一份「委託契約書內容更改附表」將車位數量改為一個車位後（見原審卷第25頁），委託銷售標的物之車位數，即已由三個改成一個，在契約雙方就此未再為修改前，自仍以一個車位為委託銷售標的物之車位數。而嗣上訴人與當代公司於96年11月16日簽立第二份「委託契約書內容更改附表」時，就此並未再為修改（見原審卷第26頁），則委託銷售之車位自仍為一個車位。證人即當代公司人員嚴崇仁雖證稱：「（問：參份契約書（提示被證二、三），被證二甲○簽名的部分更正Ｂ2的車位意思？）之前價金包含三個車位壹億壹仟七百四十萬，後來改為一個車位，另八千是指如果要承租車位壹個的價錢。後來變更為壹億零五佰萬元，我當時感覺印象應該是壹億零捌佰萬元，是包含三個車位。」、「（問：若如你所述，車位由一個變成三個，但價金只有增加三百萬元，作何解釋？）關於價金壹億零捌佰萬究竟是包含三個車位還是壹個車位，此部分我還要另外再確定。壹億零八百我確定是三個車位，因為第二次契變單價是捌拾壹萬，第三次契變後單價就變成柒拾捌萬。不過，契變書上沒有寫，因為我認為是回復成第一份契約書的標的內容」、「我確認有三個車位。是延續之前的合約，所以後來未載明」、「我認為是延續第一份的合約。我是以每坪單價計算」等語（見原審卷第46頁背面、第47頁、第82頁背面）。惟如買賣契約成立，當代公司即可自買賣雙方獲取服務費，嚴崇仁為當代公司人員，其證言難期無偏。且按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查委託銷售契約第參條第二項既約定修改委任銷售契約內容時，須以當代公司提供之「委託契約書內容更改附表」為之，而嚴崇仁為當代公司負責本件系爭房地仲介之人員，並曾兩度代表當代公司與上訴人簽立「委託契約書內容更改附表」，對於當代公司印製供客戶簽立之委託銷售契約書所約定修改契約內容之方式及效力，當知之甚明，若果96年11月16日簽立第二份「委託契約書內容更改附表」當時，上訴人確有變更委託銷售之車位數為三個車位，就此委託銷售內容之重大變更，證人嚴崇仁自無不於「委託契約書內容更改附表」上載明之理，其竟未與上訴人確認並記載，衡與常情不符。況依原審97年12月18日言詞辯論期日庭訊光碟譯文，證人嚴崇仁供述之初亦證稱「（問：所以第二次契變書的時候改成一個車位？）是的」、「（問：第三份契變書的價格到底是一個車位還是三個車位？）當時是用口頭講的，不是記得很清楚」、「（問：口頭講是幾個？）沒有講的很清楚，不記得」（見本院卷第89頁），顯然96年11月16日簽立第二份「委託契約書內容更改附表」時，就車位數量雙方並未再另為明確的約定。至於證人嚴崇仁雖嗣經原審一再詢問後證稱1億800萬是三個車位（見本院卷第89頁），惟此僅係證人以上訴人同意降價之前提下所為推算臆測之詞，雖證人是抱持徵得上訴人同意降價之目的而與上訴人洽談變更銷售條件，但並無任何證據顯示上訴人同意降價，其推測之詞即非可採，況證人即上訴人之子甲○亦證稱上訴人並未將車位由一個改為三個，如知道第二次之「委託契約書內容更改附表」是改成一間房子加三個車位，上訴人就不會簽等語（見本院卷第62頁），第二份「委託契約書內容更改附表」既未記載車位數量之變更，上訴人於簽立第二份「委託契約書內容更改附表」時，亦未言明變更車位數量為三個車位，自難僅憑嚴崇仁片面臆測之詞，即認上訴人已將委託銷售之車位數增加為三個車位。
３、上訴人委託當代公司以總價1億800萬元出售系爭房地及一個車位，被上訴人則以總價1億8000萬元委託當代公司向上訴人斡旋買受系爭房地及三個車位，已如前述，上訴人委託銷售之條件與被上訴人委託斡旋買受之條件，顯不相同，被上訴人主張委託銷售條件與斡旋買受條件相同，兩造意思表示已合致，並無足取。
（三）當代公司有無代上訴人收取斡旋金或定金之權利？兩造買賣契約是否已成立？查上訴人與當代公司間之委託銷售契約第捌條第二項約定「乙方（即當代公司）無須再行通知甲方（即上訴人）即得依本委託書條件或較本委託書有利於甲方之條件全權代理甲方收受訂金，甲方並同意不動產買賣契約於乙方收受定金時成立生效。」（見原審卷第24頁），準此，當代公司僅於買方之承買條件優於或相同於上訴人委託銷售條件時，始有權代上訴人收受買方定金。本件上訴人委託銷售之條件與被上訴人委託斡旋買受之條件，並不相同，既如前述，則當代公司自無代上訴人收取斡旋金或定金之權利，買賣契約亦因兩造意思表示未合致而未成立。被上訴人主張兩造買賣契約已成立，並不足取。
（四）被上訴人可否依委託斡旋契約書第6條第3款、委託銷售契約書第8條第4項第3款，請求上訴人給付100萬元？委託斡旋契約書第6條第3款固約定「當賣方反悔不賣時，買方得請求賣方加倍賠償定金」（見原法院促字卷第5頁）、委託銷售契約書第8條第4項第3款雖亦約定「乙方依本契約委託條件尋得買方並代理甲方收受定金後，若不動產買賣契約之不履行（包括甲方不願依約出面簽訂書面買賣契約）係因可歸責於甲方者，則由甲方加倍返還定金於買方，且乙方受託任務視為已履行完成，甲方仍應給付成交價額之4%服務報酬予乙方」（見原審卷第24頁）。惟上訴人委託銷售之條件與被上訴人委託斡旋買受之條件，並不相同，買賣契約並未成立，上訴人自無所謂反悔不賣之可言，且被上訴人買受條件未達上訴人委託銷售之條件，當代公司並無權代理上訴人收受定金，上訴人自亦不負加倍返還定金之責任，則被上訴人依委託斡旋契約書第6條第3款、委託銷售契約書第8條第4項第3款，請求上訴人給付100萬元違約金，即非有據。而上訴人既無庸加倍返還被上訴人定金，則兩造關於上訴人可否請求酌減違約金之爭點，即無再為論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人抗辯其委託銷售不動產之條件與被上訴人委託斡旋之條件不同，買賣契約並未成立，訴外人當代公司亦不得代理上訴人收受定金，被上訴人不得請求加倍返還定金，應可信採，被上訴人主張買賣契約已成立，上訴人違約不賣應加倍返還定金，為不足採。從而，被上訴人依委託斡旋契約書第6條第3款及委託銷售契約書第8條第4項第3款約定，請求上訴人給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人50萬元及自97年4月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。原審駁回被上訴人其餘50萬元之請求及其假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴意指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 蕭麗珍