臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第77號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 周滄賢律師複代理人 許英傑律師被上訴人 乙○○被上訴人 五泰房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 曾允斌律師
張家豪律師許文哲律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年12月15日臺灣板橋地方法院97年度訴字第832號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣貳拾玖萬伍仟柒佰伍拾貳元及自民國九十五年二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、程序事項：
（一）按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付土地面積短少部分之價金及無法使用鐵皮屋所在土地之損害新台幣（下同）295,752元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院擴張請求金額為1,606,828元，及其中295,752元自民國（下同）95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘1,311,076元自98年6月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，自為法之所許，合先敘明。
（二）本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於94年11月15日透過被上訴人五泰房屋公司（以下稱五泰公司）之仲介，向被上訴人乙○○購買坐落臺北縣○○鄉○○段○○段第6之13地號土地（下稱系爭6之13地號土地）及其上門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號房屋（下稱系爭房地）。於買賣過程中，被上訴人五泰公司所屬經紀人員帶同伊觀看及介紹系爭房地、製作不動產說明書與簽約，伊並於95年2月26日付清買賣價金共855萬元。然交屋後，伊於95年8月5日接獲通知系爭房地有占用他人土地，經伊求證發現系爭房屋確有占用他人土地。更發現所購買之系爭6之13地號土地面積為80平方公尺，惟於原法院95年度訴字第2437號、95年度訴字第第2472號兩造另件訴訟中，經原法院委託台北縣新莊地政事務所測量結果，系爭6之13地號土地實際面積僅77.05平方公尺，短少2.95平方公尺。原法院95年度訴字第2437、2472號判決已認定，此土地坪數之短少，應可歸責於被上訴人乙○○，惟伊於前開訴訟中並未對土地坪數之短少為請求，則本件伊除得民法第227條請求損害賠償外，就實際上短少之坪數，亦屬欠缺給付之法律上原因，伊並得依不當得利之法律關係請求被上訴人乙○○返還該部分之價金295,752元。
（二）又伊購買系爭房地時，系爭房地前方尚有鐵皮建物供作庭院及房屋出入口，被上訴人五泰公司為仲介時，表示伊得合法使用。然系爭房地及前方鐵皮建物，竟無權占有他人土地17.12平方公尺，其中系爭房地占用4.12平方公尺，前方鐵皮建物占用13平方公尺。伊買受系爭房地，係包括系爭房地前方鐵皮建物所坐落之他人土地之使用權，茲因該鐵皮建物所坐落土地之所有權人主張所有權，致伊無法依兩造買賣契約約定繼續使用。此部分土地使用權之給付，顯已因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，伊得依民法第349條、第353條、第226 條之規定，請求出賣人負損害賠償之責。
（三）被上訴人五泰公司為以居間為營業之房屋仲介公司，依民法第567條第2項之規定，關於買賣雙方訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。又不動產經紀業管理條例第26條規定，經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。查建物平面成果圖上系爭房屋及照片中之鐵皮建物，形狀俱屬方正，惟地籍圖上之系爭6之13地號土地卻呈現弧形，可知除系爭房屋與前方之鐵皮建物顯有占用他人土地之可能外，系爭6之13地號土地確實坪數以及出賣人有無合法權限使用屋前鐵皮建物所坐落之土地，均有調查及據實報告之義務。然被上訴人五泰公司所屬經紀人員，非但未為調查，且向伊表示本件買賣係包括系屋前鐵皮建物所坐落土地之使用權等等。被上訴人五泰公司應依不動產經紀業管理條例第26條規定對伊因土地坪數短少及上開土地使用權之給付不能所受之損害負賠償責任。
（四）又被上訴人五泰公司於提供不動產仲介服務時，應確保其服務符合當時專業水準可合理期待之安全性。而所謂依消費者保護法所提之訴訟，係指因消費關係向法院所提之訴訟。本件伊因被上訴人五泰公司之仲介服務而受有損害，所提訴訟，自屬消費訴訟，伊自得依消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條等規定，請求被上訴人五泰公司賠償損害額1倍以下之懲罰性賠償金。爰聲明求為判決：㈠被上訴人乙○○應給付上訴人295,752元及自95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人五泰房屋公司應給付上訴人295,752元及自95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前開第㈠、㈡項之給付，如有任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍內免為給付義務。㈣被上訴人五泰房屋公司應給付上訴人10萬元及自97年6月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人乙○○抗辯：其向前手購買系爭房地時，系爭房屋前方即有鐵皮屋，其僅係單純委託被上訴人五泰公司出賣系爭房地，並表明委託出賣範圍以系爭房地之所有權狀所記載的範圍為準，並未表示要出賣系爭房屋前方鐵皮屋所坐落他人土地之使用權，系爭6之13地號土地之出售亦係根據土地登記謄本記載之面積。而系爭房地之處理，都是委由被上訴人五泰公司全權處理，至於被上訴人五泰公司是否有對買方有何承諾或保證，伊並不知情，亦與伊無關等語。
四、被上訴人五泰公司則以：
（一）依買賣契約第1條之約定，可知上訴人與被上訴人乙○○係就系爭房地買賣之真意，係以登記面積為準，而非實際面積為準。且不動產買賣實務上，通常均係以土地及建物登記簿謄本所載面積為買賣標的物之面積，無可能另以實測面積為準。且新莊地政事務所亦函稱系爭土地登記面積與計算面積相差2.95平方公尺，在面積計算容許誤差範圍內，土地計算面積之誤差係受限於地籍測量之方法、使用工具不同所生合理之誤差，為依通常交易觀念可預見且可容之風險，並非瑕疵，且無可歸責於被上訴人乙○○，並無不完全給付，被上訴人五泰公司亦無可歸責，無需與被上訴人乙○○負不真正連帶責任，上訴人主張土地坪數之短少請求損害賠償，並無理由
（二）本件買賣範圍不包含系爭不動產前方鐵皮屋所占用土地之使用權，上訴人於另件訴訟中亦主張向被上訴人乙○○買受部分僅有系爭房地。上訴人所提前訴訟95年12月21日之言詞辯論筆錄並非特別針對鐵皮屋使用權部分所為陳述，該筆錄中並記載上訴人於簽約之前即已知系爭房地有占用到別人土地之情形，伊也有向上訴人說明占用他人土地之後果等字眼。上訴人稱伊有告知購買範圍包括鐵皮屋所坐落土地之使用權，並非事實。若被上訴人乙○○有出賣鐵皮屋所在土地之使用權予上訴人，應以上訴人明知該部分土地非上訴人所有，上訴人僅有使用權為前提，但上訴人於另件主張不知該土地非被上訴人乙○○所有，於本件又主張其知悉土地非被上訴人乙○○所有，而向其買受土地之使用權，前後顯然矛盾，不足採信。上訴人請求此部分之損害，並無理由。
（三）本件登記面積與計算面積不符，非屬瑕疵，更不可歸責於房仲業者，與不動產經紀業管理條例第26條及消費者保護法第7條、第51條之要件有間，又鐵皮屋所在土地之使用既非買賣標的物，非買賣雙方訂約事項，本非被上訴人五泰公司調查義務範圍。
（四）泛亞不動產估價師事務所鑑定報告鑑定之價格日期與勘查日期距買賣當時相距已三年半，且其估價依據竟將發展遠景一併納入，顯然不符民法上損害賠償回復原狀之原則，其用以對照之三筆土地面積較大且方正，與本件鐵皮屋所在土地面積狹隘，無法單獨使用不同，無法類比，該份鑑定報告不足為損害賠償之計算依據等語，資為抗辯。
五、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○應給付上訴人1,606,828元，及其中295,752元自95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘1,311,076元自98年6月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人五泰公司應給付上訴人1,606,828元，及其中295,752元自95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘1,311,076元自98年6月30日起至清償日止按年息百分五計算之利息。㈣前開第㈡、㈢項聲明，如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於其給付範圍內免為給付義務。㈤被上訴人五泰公司應給付上訴人10萬元及自97年6月10日起至清償日止，按年息要分之五計算之利息。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於94年11月15日透過被上訴人五泰公司之仲介，以總價855萬元向被上訴人乙○○購買系爭6之13地號土地及其上系爭門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號房屋（含同段建號第225號已辦保存登記之合法建物及前方未辦保存登記之鐵皮建物），買賣雙方簽有不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約書），上訴人業已付清買賣價金，被上訴人乙○○並已辦理所有權移轉登記予上訴人，及完成交屋手續。
２、系爭6之13地號土地，依所有權狀及土地登記謄本之記載，登記面積為80平方公尺，經原法院囑託台北縣新莊地政事務所依地籍圖計算之面積則為77.05平方公尺。
３、系爭建物及前方鐵皮建物均有占用鄰地之情形，兩者合計占用臺北縣○○鄉○○段6之40、6之41地號土地（分割前為同段6之24地號土地）共17.12平方公尺，其中合法建物部分占用同段6之41地號土地之面積為4.12平方公尺，鐵皮屋占用面積為13平方公尺。
４、上訴人前以因系爭房屋及鐵皮屋占用他人土地，其以150萬元買受占用之土地受有損害，提起訴訟：㈠不動產經紀業管理條例26條、侵權行為及民法第227條不完全給付規定，請求被上訴人五泰公司賠償損害150萬元。㈡依消費者保護法第7條、第51條，請求被上訴人五泰公司給付懲罰性賠償金150萬元，㈢依民法第259條規定請求被上訴人五泰公司返還仲介報酬171,000元，㈣依民法195條規定請求被上訴人五泰公司登報道歉。經原法院以95年度訴字第2472號判決㈠被上訴人五泰公司應給付上訴人294,286元及法定遲延利息。㈡被上訴人五泰公司應給付上訴人5萬元及法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。並經本院以96年度上字第489號駁回上訴人之上訴及追加之訴確定。
５、上訴人又以系爭房屋及鐵皮屋占用他人土地，其以150萬元買受占用之土地受有損害，依民法第354條、第359條規定，訴請被上訴人乙○○減少價金150萬元。經原法院以95年度訴字第2437號判決被上訴人乙○○應給付上訴人294,286元確定。
（二）兩造爭點：
１、上訴人與被上訴人乙○○間買賣契約約定之土地面積，是以登記面積或以實際面積為準？就實測面積不足登記面積部分，是否構成瑕疵或不完全給付？上訴人可否依民法第359條、第227條、第179條規定，請求被上訴人乙○○返還該部分之價金？及依不動產經紀業管理條例第26條規定請求被上訴人五泰公司賠償損害？其數額為何？
２、上訴人買受之標的物是否包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權？如是，上訴人因未能使用該土地所受損害為何？被上訴人乙○○應否依民法第349條、第353條、第226條規定，負損害賠償責任？被上訴人五泰公司應否依不動產經紀業管理條例第26條負損害賠償責任？
３、上訴人可否依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人五泰公司賠償10萬元？
七、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人與被上訴人乙○○間買賣契約約定之土地面積，是以登記面積或以實際面積為準？就實測面積不足登記面積部分，是否構成瑕疵或不完全給付？上訴人可否依民法第359條、第227條、第179條規定，請求被上訴人乙○○返還該部分之價金？及依不動產經紀業管理條例第26條規定請求被上訴人五泰公司賠償損害？其數額為何？
１、本件上訴人與被上訴人乙○○於94年11月15日簽立之不動產買賣契約書，於第一條載明買賣標的為「台北縣○○鄉○○段三小段6之13地號土地，面積80平方公尺，權利範圍1/1，及系爭建號第225號、門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號建物，面積第一層58.20平方公尺、第二層
58.20平方公尺、陽台7.76平方公尺，合計124.16平方公尺，權利範圍全部」，有之不動產買賣契約書影本在卷可稽（見原審卷第8至21頁），又系爭土地之登記簿謄本上所登載之土地面積（即登記面積）同為80平方公尺，亦有系爭土地登記簿謄本附卷足憑（見原審卷第68頁）。又查系爭6之13地號土地於65年11月11日初次登記時，係根據日據時代之地籍圖，至今系爭6之13地號土地並未重測過，故現存地籍圖仍為日據時代之地籍圖於65年11月11 日登記時，因計算方式等因素，與現今以電腦計算出之面積可能不符，故欲查明系爭6之13地號土地實際面積毋庸現場測量，而由該所依據日據時代地籍圖以電腦計算即可得出實際面積等情，已據台北縣新莊地政事務所人員鄭書欽於原審履勘現場時陳明在卷，有原審97年9月11日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第131至133頁）。嗣經台北縣新莊地政事務所依日據時代地籍圖計算結果，系爭6之13地號土地之「計算面積」為77.05平方公尺，「登記面積」為80平方公尺，有台北縣新莊地政事務所97年9月30日北縣莊地測字第0970016124號函及土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第134至135頁），足見系爭土地之登記面積與實際計算面積並不相符。
２、又查就上開登記面積與計算面積之不符，台北縣新莊地政事務所雖於97年10月20日以北縣莊地測字第0970017631號函稱：「查旨開土地登記面積為80平方公尺，計算面積為
77.05平方公尺，較差為2.95平方公尺，符合面積計算容許誤差3.22平方公尺，符合面積計算容許誤差3.22平方公尺……，」（見原審卷第141至142頁）。惟兩造不動產買賣契約第13條第2項約定「本買賣標的……除甲乙雙方另有約定外，土地複丈結果或實地面積與地政機關登載資料有不符者，應由甲乙雙方協商或循司法程序解決」（見原審卷第14頁），足見兩造契約非約定逕以土地登記面積為買賣標的土地面積，登記面積與實際面積如有不符，即可循協商或司法程序解決。又登記面積與實際計算面積之差額，雖在地籍測量之容許誤差範圍內，惟此容許誤差係地政機關測量時之誤差許可，與私人間買賣土地之面積計算尚屬有間，本件上訴人與被上訴人乙○○既約定登記面積與實際面積不符時，另依約定之方式解決，自難以上開差額在地籍測量容許之誤差範圍內，而謂非屬瑕疵，或被上訴人乙○○已依債之本旨為給付。被上訴人抗辯土地買賣面積以登記面積為準，且登記面積與實際計算面積之差額，在面積計算容許誤差範圍內，非屬瑕疵，並無足取。
３、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又「按民第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是，本件被上訴人就其出賣之房屋，固應負瑕疪擔保責任，但上訴人主張，被上訴人交付之房屋坪數短少，而有溢收價金之情形，如果屬實，被上訴人對於溢收之房屋價金，是否不能成立不當得利，尚有疑問，又上訴人之不當得利返還請求權與其瑕疪擔保請求權如有併存競合之情形，上訴人擇一請求似非法所不許。」（最高法院69年台上字第677號判決意旨參照）。本件上訴人與被上訴人乙○○約定土地買賣面積為80平方公尺，惟被上訴人乙○○移轉交付之土地面積僅77.05平方公尺，短少2.95平方公尺，則上訴人主張其得依民法179條規定，請求被上訴人乙○○返還相當於該部分土地之價金，自為可取。而系爭房屋現值為187,500元，系爭土地公告現值為每平方公尺35,400元，80平方公尺計2,840,000元，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第68至69頁），房屋土地現值合計3,027,500元，而系爭房地買賣價金為8,550,000元，則依房地現值比例計算，土地之買賣價金為8,020,444元，每平方公尺價金為100,255元（8,020,44480＝100,255，小數點以下捨去），2.95平方公尺之價金計為295,752元（100,2552.95＝295,752，小數點以下捨去），又上訴人於95年2月26日付清全部買賣價金，已據上訴人陳明在卷，被上訴人就此亦未爭執，則上訴人請求被上訴人乙○○給付295,752元及自95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非無據。
４、按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條第1項前段、第2項定有明文。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項固有明文。是為本件不動產買賣仲介之被上訴人五泰公司固有就買賣標的物為調查之義務，惟系爭土地買賣面積為80平方公尺，雖嗣經實際計算結果其面積僅
77.05平方公尺，惟系爭土地之登記面積確為80平方公尺，有土地登記簿謄本在卷足憑（見原審卷第68頁），未經實際測量計算，並無從發現面積有短少，被上訴人五泰公司僅為本件買賣之仲介，實難課其就買賣土地面積為實際測量之義務，系爭土地登記簿謄本既已載明土地面積為80平方公尺，則被上訴人五泰公司仲介上訴人以80平方公尺計算買受系爭土地，難認有過失或未盡調查之義務，上訴人以被上訴人五泰公司此部分未盡調查能事，違反據實報告之義務，依不動產經紀業管理條例第26條規定，請求被上訴人五泰公司賠償上訴人此部分所受損害，與被上訴人乙○○負同額之損害賠償責任，為無足取。
（二）上訴人買受之標的物是否包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權？如是，上訴人因未能使用該土地所受損害為何？被上訴人乙○○應否依民法第349條、第353條、第226條規定，負損害賠償責任？被上訴人五泰公司應否依不動產經紀業管理條例第26條負損害賠償責任？
１、查系爭不動產買賣契約書第一條約定不動產標示及權利範圍約定買賣標的為「台北縣○○鄉○○段○○段6之13 地號土地，面積80平方公尺，權利範圍1/1，及系爭建號第225號、門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號建物，面積第一層58.20平方公尺、第二層58.20平方公尺、陽台
7.76平方公尺，合計124.16平方公尺，權利範圍全部」，並未包含系爭房屋前鐵皮屋所在第三人土地之使用權，而遍觀系爭不動產買賣契約書全文，亦無隻字片語提及系爭房屋前鐵皮屋所在土地相關之權義，有不動產買賣契約書影本在卷可稽（見原審卷第8至21頁），上訴人主張其買受之標的物包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權，已難認有據。
２、上訴人雖以被上訴人五泰公司訴訟代理人於另案陳稱「原告（即上訴人）購買的範圍有包括前面庭院的部分」，主張買受範圍包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權云云，惟查，被上訴人五泰公司訴訟代理人於另件原法院95年度訴字第2472號損害賠償事件95年12月21日言詞辯論期日，固稱「原告購買的範圍有包括前面庭院的部分」等語（見原審卷第24頁），惟而所謂「前面庭院」係指系爭房屋前之鐵皮屋，已據兩造陳明在卷（見本院卷第100頁），而房屋及土地本為二不同之不動產之概念，上訴人所購買的範圍，自非必包含鐵皮屋所在土地之所有權或使用權在內，而兩造買賣契約除系爭房屋及土地外，既未約定另購買他筆土地所有權或土地使用權，亦未提示使用權之授權證明或載明使用權之授權來源，且就其使用權之對價亦未為約定，難認兩造有就系爭鐵皮屋所在土地使用權，有達成買賣之合意。況上訴人於另件原法院95年度訴字第2472號損害賠償事件95年12月21日言詞辯論期日陳稱「…本件購買的範圍包括原證三照片裡面二層樓的建物及前面庭院部分，前而庭院的是部雖然是違建，但當時被告並沒有跟我說……後來我才發現前面庭院及二樓建物的外牆有佔用到別人的土地……」等語（見原審卷第24頁），主張並不知鐵皮屋占有他人土地，其既不知鐵皮屋占有他人之土地，自無可能向被上訴人購買鐵皮屋所在之土地之使用權，上訴人主張其買受之標的物包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權，為無足取。
３、上訴人雖主張該鐵皮屋為系爭房屋之出入口，如買賣標的不包含鐵皮屋所在土地使用權，其將無法進出系爭房屋云云，惟查，買賣標的物之範圍為何，應依兩造買賣契約之內容定之，非以買受人使用上是否方便為判別標準，上訴人主張系爭房屋以鐵皮屋為出入口，縱認屬實，如無其他證據足認其與被上訴人乙○○間就鐵皮屋所在土地之使用權，有達成買賣之合意，亦難遽認買賣之標的物有包含鐵皮屋所在土地之使用權。而買賣標的物為買賣契約之重要事項，必買賣雙方就買賣標的物及其價金達成合意，買賣契約始能成立，上訴人與被上訴人乙○○間所簽立之不動產買賣契約，並未列鐵皮屋所在土地之使用權為買賣標的物之一，亦未就鐵皮屋所在土地使用權之價金為約定，已難認買賣之標的物有包含鐵皮屋所在土地之使用權。況上訴人於買賣標的物現值計算比例分別計算系爭房屋、土地之買賣價金時，亦未列入鐵皮屋所在土地使用權之對價併為計算（見本院卷第116頁），顯見上訴人與被上訴人乙○○間不動產買賣契約所約定買賣標的物並未包含鐵皮屋所在之使用權，其所約定之價金，亦不包含鐵皮屋所在土地使用權之對價，上訴人以系爭房屋以鐵皮屋為出入口主張其買受之標的物包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權，並無可取。
４、上訴人買受之標的物既不包含系爭房屋前之鐵皮屋所占用第三人土地之使用權，則上訴人縱因未能使用該土地而受有損害，亦與被上訴人乙○○無涉，被上訴人五泰公司就此部分對於上訴人亦不負有調查、報告之義務，則上訴人依民法第349條、第353條、第226條規定，請求被上訴人乙○○賠償損害，及依不動產經紀業管理條例第26條規定請求被上訴人五泰公司負損害賠償責任，即非有據。
（三）上訴人可否依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人五泰公司賠償10萬元？按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條固有明文。惟本件被上訴人五泰公司就系爭土地登記面積與實際計算面積之不同，難認有過失或未盡調查之義務，而鐵皮屋所在土地之使用權並不在本件買賣契約標的物範圍之內，被上訴人五泰公司就此部分不負調查、報告之義務，已如前述，是上訴人縱受有損害，亦非被上訴人五泰公司之故意或過失所致，則上訴人主張被上訴人五泰公司應依消費者保護法第51條規定，給付懲罰性賠償金，自屬無據。
八、綜上所述，上訴人本於與被上訴人乙○○間之買賣契約，請求被上訴人乙○○給付295,752元及自95年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 張淑芬