臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第821號上 訴 人 汪奕岷訴訟代理人 黃銘照律師上 訴 人 李炳宏訴訟代理人 景玉鳳律師
陳家良律師複代 理 人 黃鴻森被上 訴 人 周鋐源
林淑娥共 同訴訟代理人 陳俊文律師
洪貴叁律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺灣板橋地方法院98年度訴字第575號第一審判決提起上訴，經本院於100年4月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國90年底臺北縣三重市長選舉期間，利用被上訴人將所有門牌號碼臺北縣三重市○○街○○○號1樓、2樓房屋（下稱系爭房屋，1樓為被上訴人所共有，周鋐源應有部分9/10、林淑娥應有部分1/10，2樓為周鋐源單獨所有)，借予訴外人李余典充當競選總部之際，擅自更換門鎖，並於91年1月26日選舉完畢，李余典撤出競選總部後之翌日，隨即無權占有系爭房屋，拒不返還，被上訴人自得本於所有權請求上訴人遷出、騰空、返還予被上訴人。又上訴人無權占有系爭房屋，侵害被上訴人之權利，並獲有相當於租金之不當利，致被上訴人受有無法使用之損害，被上訴人自得請求上訴人依系爭房屋坐落土地之申報地價及房屋價值之10%計算，給付起訴前五年相當於租金之損害或不當得利。爰依民法第767條、第184條、第185條、第179條規定，求為判命上訴人應自系爭房屋遷出、騰空、返還予被上訴人，並連帶給付周鋐源新臺幣（下同）41萬1,900元、林淑娥2萬0,665元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空之日止，按日給付周鋐源226元、林淑娥11元等語。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。(被上訴人於本院就相當於租金之損害部分，撤回依侵權行為規定所為之請求，並減縮聲明為上訴人應共同給付上開金額。)
二、上訴人則以：汪奕岷之父汪繼宗（於88年1月7日死亡)與被上訴人之被繼承人周治雄(於89年6月5日死亡)於69年間合夥投資興建房屋，於興建前，雙方約定所興建房屋，按照雙方合夥比例，各自分得所建之房屋，汪繼宗分得50間，周治雄分得32間，雙方尋覓親友做為各自分得房屋之起造人，系爭房屋係分由汪繼宗所有，於興建時以汪繼宗所使用之名義人翁德發為起造人，嗣出售予黃孟育(原名黃碧超)，並變更起造人，惟黃碧超繳交部分款項後，無力繼續繳款，改為價額較低之4、5樓房屋，系爭房屋之起造人本應改回翁德發名義，然周治雄未經汪繼宗同意，趁機擅改為自己名義，致系爭房屋興建完成後，僅能逕以周治雄名義登記為所有權人，但周治雄並無系爭房屋之對應土地持分，該屋之土地持分仍登記於汪繼宗名下，汪繼宗發現系爭房屋被周治雄變更為其所有後，為防止周治雄盜賣系爭房屋，遂於80、81年間辦妥產權登記後，將系爭房屋之權狀留置，未交予周治雄，被上訴人係事後利用辦理繼承之方式，以系爭房屋權狀遺失為由，冒領新權狀使用。系爭房屋興建完成後即由汪繼宗占有，汪繼宗死亡後，由汪奕岷繼承，汪奕岷自非無權占有系爭房屋。李余典係經李炳宏介紹向汪奕岷借用系爭房屋做為競選總部，選舉完後，即交還汪奕岷，其後李炳宏僅基於與汪奕岷之交情，偶爾受其委託去查看系爭房屋，並未占有使用系爭房屋。縱認被上訴人為系爭房屋之所有權人，其請求相當於租金之不當得利過高，汪奕岷亦得以被上訴人所有之系爭房屋占有基地，獲有相當於租金之不當得利，以該不當得利債權與被上訴人之債權抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人之被繼承人周治雄(89年6月5日死亡)與汪奕岷之被
繼承人汪繼宗(88年1月7日死亡)於69年間合夥在新北市三重區(改制前為臺北縣三重市○○○段1466、1544地號土地上，興建房屋出售，雙方就所建房屋之起造人曾為分配，並各尋親友擔任起造人。
㈡系爭房屋原起造人為翁德發，於興建期間，由汪繼宗出賣予
訴外人黃孟育，黃孟育以其兄黃伯成名義購買，遂變更起造人為黃伯成，嗣黃孟育無力繳納分期款項，改買4、5樓之房屋，系爭房屋之起造人則變更為周治雄。
㈢合夥興建之房屋於70年間建築完成，因與合建地主有糾紛，
未即為辦理建物保存登記，嗣由汪奕岷於78年間委託訴外人陳天香代書辦理保存登記，於80年間辦理登記完成，系爭房屋登記為周治雄所有。周治雄死亡後，於91年11月1日由被上訴人周鋐源辦理繼承登記，被上訴人林淑娥於93年11月4日以買賣為原因，自周鋐源處移轉取得1樓房屋之所有權應有部分1/10。上開辦理繼承登記時，繼承人周鋐源書立切結表示系爭房屋之所有權狀無法尋獲，而由前臺北縣政府三重市地政事務所依土地登記規則第67條及繼承登記法令補充規定第99點規定於登記完畢時公告註銷，並製發所有權狀予周鋐源。
㈣系爭房屋辦理保存登記後，所有權狀為汪繼宗持有，未交予
周治雄。林淑娥於89年9月26日曾委託匯眾聯合法律事務所文衍正律師以(89)法正字第0926號函請汪奕岷交付系爭房屋所有權狀。嗣被上訴人再於91年12月26日委託洪貴叁律師事務所發函(北法貴字第02277號)予汪奕岷及訴外人汪鳳薇返還所有權狀及系爭房屋。
㈤周治雄曾於81年間以汪繼宗出賣合夥財產及以合夥興建後之
房地向銀行抵押貸得款項均侵吞入己、擅將部分房屋出借訴外人張鐵鍊、挪用合夥收入及隱匿合夥帳冊，涉犯刑事背信及業務侵占罪嫌為由，向原審刑事庭提起自訴，經原審刑事庭判決無罪，周治雄不服提起上訴，嗣因汪繼宗死亡，經本院刑事庭於89年1月25日以89年度重上更㈤第247號刑事判決不受理。
㈥系爭房屋於90年底曾借予訴外人李余典，供做其競選三重市長之競選總部。
㈦林淑娥曾於93年間以上訴人共同竊佔系爭房屋為由，向臺灣
板橋地方法院檢察署(下稱板橋地檢署)提起竊佔告訴，經檢察官偵查結果，於94年1月7日以93年度偵字第17913號予以不起訴處分。林淑娥不服向臺灣高等法院檢察署(下稱高檢署)檢察長聲請再議，再議結果發回續行偵查，經檢察官偵查結果，於94年6月27日以94年度偵續字第77號予以不起訴處分，林淑娥不服再聲請再議，再議結果發回續行偵查。嗣經檢察官偵查結果，仍於95年7月22日以94年度偵續一字第45號予以不起訴處分，林淑娥不服聲請再議，經高檢署檢察長駁回再議，林淑娥即向原審刑事庭聲請交付審判，經原審刑事庭於95年12月20日以95年度聲判字第74號裁定駁回其聲請。
㈧汪奕岷於93年間以被上訴人明知系爭房屋所有權狀為其所持
有，竟向地政事務人員謊稱遺失，涉犯刑法第214條之偽造文書罪嫌，向板橋地檢署提起告訴，經檢察官偵查結果，於93年3月17日以93年度偵字第5115號予以不起訴處分。汪奕岷不服聲請再議，再議結果發回續行偵查，經檢察官偵查結果，於93年9月19日以93年度偵續字第211號予以不起訴處分。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋部分：
⒈按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固有明文
。惟本條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之(最高法院41年台上字第323號判例參照)。被上訴人主張周治雄及其等已登記為系爭房屋之所有權人，依上揭規定，有絕對效力云云。惟查，本件系爭房屋第一次所有權登記為周治雄，嗣由其繼承人周鋐源為繼承登記，周鋐源並非上開規定所稱因信賴登記取得權利之第三人，又被上訴人林淑娥雖向周鋐源購買系爭房屋1樓之所有權應有部分1/10，並辦理所有權移轉登記，然林淑娥為周治雄之配偶，周鋐源之母親，對於周治雄就系爭房屋與汪繼宗、汪奕岷糾紛之始末，知之甚詳，其亦非信賴登記取得權利之第三人。又本件系爭房屋，係由周治雄及汪繼宗合夥投資興建，為兩造所不爭執，二人之間是否有分配或為如何之分配，牽涉系爭房屋之所有權究屬何人，汪奕岷為汪繼宗之繼承人，承受汪繼宗之權利義務，對系爭房屋之所有權，自得對被上訴人加以爭執，被上訴人援引上揭規定主張周治雄及其等依登記取得所有權，具有絕對效力云云，並非有據。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件被上訴人主張周治雄與汪繼宗就合夥興建之房屋，係於辦理建物保存登記時，始為合夥利益之分配，由周治雄取得系爭房屋之所有權云云，為汪奕岷所否認，按諸上揭舉證責任之規定，自應由被上訴人就周治雄於保存登記時，始為合夥利益分配，並取得系爭房屋所有權之事實，負舉證之責。查：
⑴被上訴人雖提出汪奕岷之妹汪鳳薇所製作，嗣由陳天香據以
辦理合夥建物保存登記之名冊(原審卷201至206頁)為證。汪奕岷就該名冊為汪鳳薇所製作，嗣由陳天香據以辦理合夥建物保存登記之事實，並不爭執，惟辯稱汪鳳薇當時係工讀生，其係依周治雄之命製作上開名冊，為儘速解決登記問題，且系爭房屋之起造人已變更為周治雄，只好以之辦理建物保存登記等語。查汪鳳薇為00年00月00日出生之人，其於周治雄自訴汪繼宗背信等刑事案件之原審刑事庭審理中證稱：69年至70年7、8月畢業時，在合夥工地工讀，該名冊為周治雄叫其抄寫、統計等語，有原審刑事庭81年度自字第208號81年8月21日審理筆錄(原審卷207至211頁)在卷可查，參諸曾購買系爭房屋之黃孟育於原審證稱：其因繳不起分期款，周治雄要沒收已付款項，其於工地僅見周治雄等語(原審卷218頁)，足見周治雄當時確有負責合夥工地事務。按汪鳳薇於合夥興建房屋當時年約20歲，甫出社會工作，其聽周治雄之命，製作上開名冊，衡情當有可能。又依土地登記規則第79條之規定，第一次建物所有權登記，以起造人登記為所有權人為原則，但非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。本件汪奕岷辯稱所建房屋，因遲遲無法登記，遭地主及買受人提訴等情，為被上訴人所不爭執，是汪奕岷辯稱為儘速解決登記問題，且周治雄已變更為系爭房屋之起造人，不得不以之辦理建物保存登記等語，應堪採信，難以汪繼宗未於登記公告期間異議，且保存登記係由其父子提供資料，委託陳天香辦理，即謂周治雄、汪繼宗係於辦理所有權登記時，始為合夥之利益分配。
⑵參以系爭房屋為汪繼宗、汪奕岷長期占用，並出借他人，所
有權狀亦從未交付予周治雄(詳如後述)，若周治雄與汪繼宗果有於辦理保存登記時，將系爭房屋分配予周治雄，周治雄豈有不請求汪繼宗返還系爭房屋及交付權狀之理？卻僅自訴其涉犯背信、業務侵占罪嫌？足見被上訴人主張周治雄與汪繼宗係於辦理合夥建物第一次所有權登記時，將系爭房屋分配予周治雄云云，並非可採。
⒊汪奕岷辯稱汪繼宗與周治雄於合夥之初，就所建房屋分配起
造人時，即為合夥利益分配，系爭房屋係分配由汪繼宗所有等語，業據提出二人分配之起造人名冊(原審卷40至43頁)為憑。被上訴人雖否認其事，辯稱起造人係可變動，且分配起造人僅係為節稅權宜之計云云。經查：
⑴周治雄及汪繼宗於合夥興建房屋之初，即分配所建房屋之起
造人，由各人尋覓起造人之事實，為兩造所不爭執，而二人合夥之初，出資比例原為汪繼宗六、周治雄四之比例，亦為兩造所不爭執，嗣因汪繼宗是否足額出資，始埋下日後之爭執，惟依被上訴人所述扣除地主分配之房屋，合夥事業得分配82戶，汪繼宗部分之起造人為50戶，周治雄部分為32戶(本院卷㈡201頁)，計算其比例為60.98%：39.02%，約略等於二人之原始出資比例。被上訴人雖主張上開比例非依出資額而定，比例亦不符云云。惟因所興建房屋之樓層價值不一，一樓及頂樓之價值通常較其他樓層為高，此為交易之常情，是所分戶數比例與出資比例，本難精確相符，雖於周治雄自訴汪繼宗之刑事案件中，最高法院刑事庭曾以該案證人林清泉所證其分配房屋似非依據出資比例而為，而係按照順序排定分配為由，發回本院刑事庭續審（原審卷5頁)，因該案卷宗已銷燬，無從調閱得知林清泉完整之證述內容，但依上開判決所引述林清泉之證詞可知，林清泉排定後，係經汪繼宗及周治雄同意，始申請建築執照，而為何汪繼宗分配50戶周治雄32戶，衡諸常情，必有根據，絕非僅由林清泉按順序排定而已，且起造人通常即為建物第一次所有權登記之所有權人，已如前述，分配起造人即隱含日後以之為所有權登記之意思，又二人所覓之親友，實即為二人之人頭，為二人所掌控，亦即將來房屋之出售，汪繼宗所用之人頭戶，須經汪繼宗同意，周治雄所用人頭戶，則應經周治雄同意，參以房屋興建期間，汪繼宗、周治雄均有出售人頭戶之房屋，有汪奕岷提出之房屋預定買賣契約書(本院卷㈡9至13頁)可證，嗣於登記時，汪繼宗餘17戶、周治雄餘13戶，亦有被上訴人提出陳天香於刑事案件中之證詞(本院卷㈢51頁)可憑，是上開起造人之分配，應係按出資比例所為之分配，較符常情，並非被上訴人所主張係為節稅所為之便宜措施而已，是汪奕岷辯稱周治雄與汪繼宗係於分配合夥所建房屋之起造人時，即為合夥利益之分配，應較值採信。
⑵再周治雄所分配房屋相對應於坐落基地之應有部分，確實少
了4,516/152,000，汪繼宗部分多了4,516/152,000，而汪繼宗於系爭房屋所坐落之基地上，並無其他房屋，卻持有土地之應有部分，有該合夥興建房屋之土地及建物登記簿謄本、對應一覽表(原審卷44至46、本院卷㈡5至7、14至103頁)在卷足稽，陳天香亦證稱系爭房屋之基地應有部分，登記於汪繼宗名下等語。被上訴人雖主張系爭房屋有相對應坐落基地之應有部分，曾向銀行辦理貸款云云，並舉系爭房屋價值鑑定報告（外放）為證。惟查，被上訴人於99年10月28日所提出之言詞辯論意旨狀亦坦承系爭房屋之土地持分不足(本院卷㈡201頁)，嗣於100年2月17日所提答辯㈤狀坦承周治雄分得房屋之土地持分不足(本院卷㈢48頁反面)，至於鑑定報告部分，本院原係委託群益不動產估價師聯合事務所就系爭房屋為鑑價，但該事務所函稱無法與土地分離鑑價，有該事務所99年7月30日群北字第990701號函(本院卷㈡143頁)在卷可按，本院遂請其就土地與建物合併鑑定，而周治雄就合夥興建房屋登記之戶數，本不只系爭房屋而已，非不得挪用其他房屋之基地應有部分，供為系爭房地之基地應有部分，是上開鑑定報告，及被上訴人曾以系爭房屋辦理貸款，並不足為系爭房屋有相對應之基地應有部分之證明。
⑶觀諸前開周治雄自訴汪繼宗背信、業務侵占刑事案件之判決
書所載，周治雄確指訴汪繼宗未經其同意將系爭房屋出借予張鐵鍊，業如前述，可知系爭房屋於周治雄提起自訴當時，應係汪繼宗所占有，為汪繼宗所支配。又系爭房屋於90年底出借予李余典做為其競選三重市長之競選總部，林淑娥主張由其出借，汪奕岷辯稱由其出借，各執一詞，然經證人即當時李余典之助理林澄忠證稱係經李炳宏介紹向汪奕岷借用，並與李炳宏至汪奕岷家，汪奕岷有交付鑰匙，競選後將鑰匙拿給汪奕岷，並不認識周太太（即林淑娥）等語(本院卷㈢30頁反面至35頁正面)，與李炳宏所述相符，自以汪奕岷所辯較為可採，可見系爭房屋於當時為汪奕岷所占有使用。雖證人李余典到庭證稱曾打電話給林淑娥請求借用系爭房屋等語（本院卷㈢29至31頁)，然其亦證稱其僅打過一通電話，該屋從頭到尾皆由林澄忠處理，競選前及競選期間，未曾見過林淑娥等語。其所證該屋由林澄忠負責處理，與林澄忠證述情節相符，且其證稱未見過林淑娥部分，與林淑娥所述競選期間為修鐵門之事，曾碰過面乙節不符，又林澄忠亦證稱汪奕岷曾告知系爭房屋有糾紛等語，查該屋係供李余典競選之用，李炳宏告知李余典打電話予林淑娥洽借，以減少糾紛，應符常情，自非得以李余典曾打電話給林淑娥洽借系爭房屋，認系爭房屋當時係由被上訴人所占有使用。按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利；占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者；經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有，民法第943條、第944條定有明文。本件系爭房屋興建完成後，由汪繼宗占有，90年間由汪奕岷出借予李余典，現又由汪奕岷占有中，被上訴人又未能舉證明曾由其占有使用，按諸上揭規定自應推定由興建完成迄今，皆由汪繼宗、汪奕岷接續占有使用。
⑷系爭房屋原係分配由汪繼宗尋覓親友翁德發擔任起造人，於
預售期間由汪繼宗出售予黃孟育，業經黃孟育證述在卷(原審卷218頁)，而黃孟育以其兄黃伯成名義購買，並將起造人名義變更為黃伯成，有汪奕岷提出之起造人名冊、前臺北縣政府建設局建造執照設計變更通知書所附起造人名冊（原審卷40、149至151頁)在卷可憑，均為被上訴人所不爭執，汪奕岷辯稱系爭房屋原係分配為汪繼宗所有，應屬可信。嗣黃孟育所改買之436號4樓及5樓之原始起造人為汪陳金針(原審卷40頁)，係汪繼宗所覓之親友，亦為被上訴人所不爭執，則按諸常情，於黃孟育變更買賣標的後，系爭房屋之起造人，應變更回汪繼宗原使用之名義人或由汪繼宗另行指定起造人，惟卻變更為周治雄，被上訴人主張係因汪繼宗出資不足，故同意變更為周治雄云云，惟為汪奕岷所否認，按諸舉證責任分配原則，自應由被上訴人就其變更起造名義人為汪繼宗所同意之事實，負舉證之責。於此，被上訴人雖主張如確為周治雄所擅改，為何不見汪繼宗或汪奕岷提起民、刑事訴訟？然查，汪繼宗或汪奕岷未對周治雄提起民、刑事訴訟，或如汪奕岷所述因周治雄已提起刑事自訴案件，待該案終結再作打算，或因系爭房屋實際上為汪繼宗、汪奕岷占有使用、權狀為其留置，並無急迫性等，要皆有可能，尚不足以之推認汪繼宗同意變更起造人為周治雄。
⑸被上訴人雖又主張汪繼宗於系爭房屋所有權登記時，並無異
議云云，並以證人陳天香於周治雄自訴汪繼宗背信等案件之證詞（本院卷㈢50至52頁)為證。惟陳天香於上開案件證稱：當時周太太(即林淑娥)有打電話確認他們的戶數，扣除地主分得及已賣出部分，汪繼宗指定人頭部分有17戶，周治雄指定人頭部分有13戶，汪繼宗有二戶一樓，周治雄有四戶一樓，汪繼宗稱因一樓價值較高，他分得部分較吃虧等語，及於本院證稱：其係根據起造人做建物第一次登記，但其中有一戶一、二樓汪奕岷稱應係其父這邊，該一、二樓即系爭房屋，這部分汪奕岷還要再與周治雄商量，土地持分依汪奕岷指示過戶到汪繼宗名下，有與周太太提過此事等語（本院卷㈡107頁反面至111頁反面)，可證汪繼宗於辦理所有權登記時，已有異議。且陳天香辦理所有權登記後，將全部文件含所有權狀交付汪奕岷，而汪繼宗、汪奕岷並未將所有權狀交付周治雄，周治雄於當時尚委託洪貴叁律師事務所發函予陳天香催討所有權狀，陳天香則回函並檢附汪奕岷簽收之回條，告知已全數交予汪奕岷，有被上訴人提出陳天香於82年12月23日所發蘆洲五支郵局第152號存證信函(原審卷116至121頁)在卷可按，其後林淑娥再於89年9月26日曾委託匯眾聯合法律事務所文衍正律師以(89)法正字第0926號函請汪奕岷交付系爭房屋所有權狀，嗣被上訴人再於91年12月26日共同委託洪貴叁律師事務所發函(北法貴字第02277號)予汪奕岷及訴外人汪鳳薇請求交付所有權狀，但汪奕岷並未交付，迨至周鋐源辦理繼承登記時，始由周鋐源書立切結表示系爭房屋之所有權狀無法尋獲，由地政事務所註銷原所有權狀，重新製發所有權狀予周鋐源，為兩造所不爭執，業如前開之㈢、㈣所述，益見被上訴人稱汪繼宗於系爭房屋辦理保存登記後，並無爭議云云，與事實不符。
⑹被上訴人雖又主張苟上訴人之陳述為真，於周治雄指訴張鐵
鍊竊佔時，張鐵鍊何必搬遷，於被上訴人指訴上訴人竊佔時，何不就其等主張之所有權為合法之回復云云。惟張鐵鍊搬遷或係不願惹麻煩，或係其他因素，皆有可能，並不足以證明汪奕岷主張系爭房屋分配予汪繼宗為不可採，而汪繼宗於遭周治雄自訴刑事背信及業務侵占等罪時，即已主張合夥興建房屋之初，已分配合夥利益，汪奕岷於被訴竊佔時，亦為相同之抗辯，此觀卷附之判決書及不起訴處分書甚明，上訴人是否即時為回復所有權之請求，仍有其考量，不能據此謂上訴人非所有人，故被上訴人上開主張，並非足採。被上訴人另主張合夥興建房屋，有龐大費用支出，汪繼宗於原始出資後，即未再出資，均由周治雄支出，且黃孟育未繳錢時，由周治雄催繳，若合夥一始即分配利益，何不各自收取買賣價金？各買受人所繳尾款，卻遭汪繼宗、汪奕岷侵吞云云。惟合夥費用之支出，可待合夥事務終結時為清算，與合夥取得之財產如何分配，非不可分離，而黃孟育未繳分期款及改買4、5樓房屋時，當時周治雄負責工地事務，由其代為催繳，亦符常情，不能以之推論系爭房屋非分配予汪繼宗。又買受人所交付之尾款，實係貸款，於陳天香辦理所有權登記時，同時辦理貸款，自無法各自收取，其後陳天香雖將全部款項，交予汪繼宗、汪奕岷，汪繼宗未交出，亦未與周治雄結算，亦僅生汪繼宗與周治雄應進行合夥之清算而已，並不足以認二人於合夥之初，無分配合夥利益之情事。是被上訴人上開主張，均不足採。
⑺本件綜合系爭房屋之原起造人係分配予汪繼宗，由汪繼宗所
覓之翁德發擔任起造人，並由汪繼宗出售予黃孟育，黃孟育所更換之房屋，亦為汪繼宗分配之起造人，系爭房屋興建完成後，由汪繼宗、汪奕岷占有使用迄今，系爭房屋基地之應有部分登記為汪繼承所有，由汪奕岷繼承，保存登記後之所有權狀，亦由汪繼宗所持有，周治雄於生前，並未訴請汪繼宗、汪奕岷返還系爭房屋及所有權狀等情，汪奕岷辯稱系爭房屋係分配由汪繼宗取得所有權等語，應為可採。
⒋本件被上訴人既未能證明系爭房屋係分配由周治雄取得所有
權，周鋐源自無得繼承系爭房屋之所有權，林淑娥明知合夥事務之始末，非受信賴登記保護之第三人，並不取得所有權，則不論李炳宏有無占有使用系爭房屋，被上訴人依民法第767條規定，請求汪奕岷、李炳宏遷讓、騰空及返還系爭房屋，即屬無據。
㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：
本件被上訴人既未能證明為系爭房屋之實質所有權人，則汪奕岷占有使用系爭房屋或將之出借他人使用，於被上訴人均無不當得利可言，被上訴人依民法第179條規定，請求汪奕岷及李炳宏給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
㈢本件其餘爭點，諸如被上訴人請求上訴人給付相當於租金之
不當得利金額是否適當？汪奕岷之抵銷抗辯是否有理由？均無庸再予論斷。又兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均與前述認定不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人應自系爭房屋遷出、騰空交還被上訴人，並共同給付周鋐源41萬1,900元、林淑娥2萬0,665元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空之日止，按日給付周鋐源226元、林淑娥11元，係屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 劉育妃