臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第84號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月17日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1917號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾玖萬玖仟壹佰伍拾肆元，及自民國九十八年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上訴人於原審依據民法第184條第1項、193條第1項及195條第1項請求被上訴人給付損害賠償及慰撫金，於本院追加請求被上訴人給付再4 個月不能工作之損害、減少勞動能力之損害賠償，及增加生活上需要（第3次手術費用及門診復健之醫療費用及車資 ），核屬請求之基礎事實同一。上訴人另以民事準備狀（續）為請求金額之減縮，揆諸上開規定，毋庸經被上訴人等同意，應予准許。
二、上訴人起訴主張：緣被上訴人於民國97年2月16 日，飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車行駛於道路，並於同日18時30分許，於臺北縣○○鎮○道里○道25之1號前 ，因酒後反應能力低落，碰撞對向車道由訴外人秦添財所騎乘之機車，導致該機車後座之上訴人受有左股骨幹骨折、左股左粉碎性骨折、左足底壓傷併撕裂傷、左下肢多處撕裂傷等傷害。爰依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償醫療費用新臺幣（ 下同 ）49,078元；工作損失51,840元；增加生活上需要58,085元及精神慰撫金1,100,000元。起訴聲明： 被上訴人應給付上訴人1,259,003元本息，並願供擔保請准宣告假執行。（ 原審判決被上訴人應給付上訴人450,704元，及自97年6月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴；及依職權為假執行之宣告及以供擔保為條件之免假執行宣告，並將上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人僅就慰撫金部分提起部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。）上訴聲明：㈠原判決關於駁回於上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人16萬元及自97年6月11 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。追加之訴聲明 ：被上訴人應給付上訴人1,639,936元及自98年5月15 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：有喝酒是有不對，但上訴人知道駕駛秦添財也有喝酒，所以上訴人也有過失。上訴人將來之手術費用強制險亦會理賠，故不得請求；精神慰撫金部分金額太高，雙方面都有過失，應各負2分之1責任。復健亦不需要至恩主公醫院，如其由大同區至馬偕醫院復健，車資單程僅約80元等語置辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張被上訴人於97年2月16 日，飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車行駛於道路，並於同日18時30分許，於臺北縣○○鎮○道里○道25之1號前 ，因酒後反應能力低落，碰撞對向車道由秦添財所騎乘之機車，導致該機車後座上訴人受有左股骨幹骨折、左股左粉碎性骨折、左足底壓傷併撕裂傷、左下肢多處撕裂傷等傷害之事實，有關刑事部分，業經原法院刑事庭於97年6月18 日，以96年度交簡字第2421號判處被上訴人服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑3 月，過失傷害人，處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準確定，為被上訴人所不爭執，並經本院調閱上開卷證查明屬實，上訴人上開主張自可信為真實。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、193條第1項、第195條第1項分別定有明文。本件被上訴人對上訴人有侵權行為，已如前述，被上訴人自應負損害賠償責任，惟對於上訴人之損害賠償請求，則以前詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：㈠上訴人追加請求休養4 個月不能工作之損害有無理由？㈡所受勞動力減損損失是否有理由？以多少為適當？㈢增加生活上需要（第3 次手術費用及門診復健之醫療費用及車資）有無理由？㈣精神慰撫金數額以多少為適當？㈤兩造之過失比例以多少為適當？茲析述如下。
六、上訴人追加請求休養4 個月不能工作之損害69,120元有無理由？上訴人主張伊於98年5月22 日行第2次手術，術後需再休養4個月，此4個月不能工作之損害，計69,120元（ 即17,280元×4＝69,120元）等語。查，依上訴人提出之98年6月4 日診斷證明書所載：「病患……於98年5月18 日至本院門診就醫，於98年5月21日住院，98年5月22日行骨內骨釘再置換及植骨手術，於98年5月27日出院，98年6月4 日門診複診，住院期間需專人照顧，宜再休養肆個月，續門診追蹤治療。」（見本院卷第65頁），故上訴人追加請求休養4 個月不能工作之損害為可採。上訴人雖未就業，依每月基本工資17,280元計算，4個月不能工作之損害計69,120元，應予准許。
七、上訴人追加請求發生車禍至65歲止（扣除休養期間7 個月），所受勞動力減損損失，計18年又4月共1,900,800元部分有無理由？㈠按被害人因身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少
及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。又查勞工強制退休之年齡為65歲，勞動基準法第54條第1項第1款定有明文。
㈡依上訴人提出98年4月17 日之診斷證明書載：「目前勞動力
減損五成及左膝關節無法正常蹲下。」（見本院卷第61頁）然經本院函詢恩主公醫院，據其於98年8月11 日回覆：「目前問題：①骨折癒合不良。②膝關節創傷後關節炎。癒合不良為可恢復，需半年至1年。關節炎併僵直 ，為不可恢復。
勞動力減損待骨折癒合可恢復至七成。（見本院卷第77頁）又依上訴人提出98年6月25 日之診斷證明書載：「……預一年後骨折癒合時需再手術行骨內骨釘拔除手術，……」（見本院卷第70頁），故預估1 年後骨折癒合，上訴人之勞動力減損可恢復至七成，則之後至年滿65歲之勞動力減損應以30%計算，之前之勞動力減損則以50%計算。
㈢查系爭車禍發生於00年0月00日，上訴人於98年5月22日進行
骨內骨釘再置換手術及植骨手術，並於98年5月27日出院 ，預估1年後即99年5月26日骨折可癒合，又上訴人為00 年0月00日出生，自99年5月26日起至年滿65歲之日即106年1月9日止，尚餘79個月又15天。則計算上訴人車禍發生後起至骨折癒合日止，共計為27個月又10天，扣除上訴人已請求之7 個月休養期間不能工作損失後，以勞動力減損5成 、每月基本工資17,280元計算，每月減損金額為8,640元（ 即17280÷2＝8640），又本件最後言詞辯論期日為98年10月6 日其後一次請求之中間利息應為扣除，故此期間上訴人之勞動力減損損失即為174,802元（計算式 ：【8640×12+ 8640÷30×20】+【8640×7.00000000】 ，其中7.00000000為言詞辯論終結日後至癒合日止之霍夫曼係數）；另上訴人骨折癒合日後至年滿65歲之日止，尚餘79月又15天 ，以勞動力減損3成計算，每月減損金額為5,184元（ 即17280×0.3＝5184），因上訴人請求一次給付其所受減少勞動能力之損失，自應將上開期間之中間利息予以扣除，經依霍夫曼計算法扣除中間利息後，即為356,621元（計算式：5184元×68.00000000＝356621，其中68.00000000為79月又15天之霍夫曼係數 ）。是以，本件上訴人得請求之勞動力減損金額，於531,423元 （即174802+356621＝531423）範圍內，應予准許。
八、上訴人追加請求之第3次手術：拔釘手術的費用2萬元，及術後約半年之門診及復健，醫療費用5,400元 ，及車資54,600元，合計8萬元部分：
㈠查，依上訴人提出之98年6月25 日診斷證明書記載：「……
目前骨折未癒合併創傷後退化性關節炎，左膝遺存運動障礙，不適合負重，預一年後骨折癒合時需再手術行骨內骨釘拔除手術，若骨折未癒合時需再手術行植骨手術，續門診追蹤復健治療。」（見本院卷第70頁 ），故上訴人確需再行第3次手術。
㈡拔釘手術的費用2萬元：
上訴人雖未能提出第3次手術所需費用之確切證明 ，惟參考其第1次手術支付之費用共計43,647元，第2次手術支付之費用共計47,255元，有恩主公醫院出具之收據在卷可稽（分見原法院附民字卷第10頁、本院卷第84頁 ），則其請求第3次手術所需費用2萬元應屬可採。
㈢術後約半年之門診及復健，醫療費用5,400元：
上訴人雖主張若其一年後，骨折若未癒合時需再手術行植骨手術，需再門診及復健半年，並提出診斷證明書為證（見本院卷第70、88頁），惟經本院函詢恩主公醫院，上訴人日後門診復健約需多久？次數及醫療費用多少？據其於98年8 月11日回覆 ：「……未癒合，需再植骨，要評估半年至1年。
門診6至8次。癒合 ，則拔釘（1年後1次手術，門診2次）」（見本院卷第77頁），而所需費用未據回覆。則依目前之證據 ，尚不足認定上訴人1年後骨折確未癒合而需行植骨手術後復健之必要。應以骨折癒合施行1次手術，門診2次之費用為上訴人預計必要之支出。至門診之費用，上訴人主張其每次門診費用400多元（見本院卷第72頁背面）， 此為被上訴人所不爭執，則應以400元為可採，則門診2次，得請求給付800元。至超過上開範圍，則無可採。
㈣車資54,600元部分：
上訴人主張：看門診1次可以做6次復健，1個月約有7次車資，由台北市○○區○○街至三峽恩主公醫院來回計程車車資1,300元 ，僅請求最後一次手術後半年時間車資54,600元等語。被上訴人對於上訴人主張台北市○○區○○街至三峽恩主公醫院來回車資1,300元無意見 ，但辯以復健不一定要去恩主公醫院等語（見本院卷第72頁背面筆錄）。查：上訴人既僅需再門診2次，則僅能請求2次之車資。而上訴人既均於三峽恩主公醫院進行手術，則其術後再至該院門診致支出之車資亦為必要之費用。 則上訴人此部分之請求應以2,600元（1,300元×2＝2,600元 ）為可採。至超過上開範圍，則無可採。
㈤又按保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險
人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之。強制汽車責任保險法第32條定有明文。故上訴人此部分之請求既屬將來給付，自尚未領取該部分強制汽車責任保險金，故於本件之請求自不得扣除，故被上訴人辯稱強制險會予理賠，上訴人不得請求云云，即無足採。又依同法第31條規定：「被保險汽車發生汽車交通事故，被保險人已為一部之賠償者，保險人僅於本法規定之保險金額扣除該賠償金額之餘額範圍內，負給付責任。但請求權人與被保險人約定不得扣除者，從其約定。」，故本件上訴人於本件受賠償之範圍內，自不得再向強制險之保險人請求給付，附此敘明。
九、精神慰撫金數額以多少為適當？㈠按「慰撫金數額之認定，除依被害人所受身體上及精神上痛
苦程度及所造成之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加害之程度及各種情形，予以核定。」、「慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失之有價額可以計算，究意如何始認為相當，自應審酌上訴人及加害人之地位、家況、並上訴人所受痛苦之程度、與其家屬之關係暨其他一切情事，定其數額」最高法院分別著有51年台上字第223號、48年度台上字第798號判例可稽。上訴人因本件車禍受有左股骨幹骨折、左股左粉碎性骨折、左足底壓傷併撕裂傷、左下肢多處撕裂傷等傷害，並已施行二次手術，日後尚須再進行骨內骨釘拔除手術等情 ，則上訴人依民法第195條規定，請求精神慰撫金，自屬有據。
㈡上訴人主張其已行第2次手術，尚需再行第3次手術，自受有
非財產上損害，每次各10萬元，原審判決慰撫金50萬元外，應再加給共20萬元等語。
㈢經查上訴人本件車禍事故發生時，為46歲，已婚，以前從事
保險業，月薪4萬元，但這2、3 年在家照顧長輩。被上訴人以前開計程車，現在作粗工，未婚，本件上訴人所受之傷害，名下有多筆不動產，而被上訴人名下均無不動產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第31至39頁）及兩造經濟能力、身分、地位等一切情狀，認上訴人所主張之精神慰撫金應以50萬元為適當，上訴人在此範圍內之請求，應予准許，逾此部份，應予駁回。
十、過失比例應為多少？㈠按損害之發生或擴大、被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。又按駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人，進而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，應類推適用民法第224 條規定依同法第217條第1項規定，減輕賠償金額，亦有最高法院所著74年台上字第1170號判例可參。又「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，應依下列規定：一、行車時速不得超過五十公里。但在未劃設車道線、行車分向線或分向限制線之道路，或設有快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過四十公里。二、行經設有彎道、坡路、狹路、狹橋、隧道、學校、醫院標誌之路段、道路施工路段、泥濘或積水道路、無號誌之交岔路口及其他人車擁擠處所，或因雨霧致視線不清或道路發生臨時障礙，均應減速慢行，作隨時停車之準備。」、「汽車除行駛於單行道或指定行駛於左側車道外，在未劃分向線或分向限制線之道路，應靠右行駛。」道路交通安全規則第93條第1項、95條第1項前段亦分別規定甚明。
㈡上訴人主張秦添財只負5分之1之過失。被上訴人則抗辯秦添
財酒精濃度較伊更高，應各負2分之1之過失責任等語。經查：
1.被上訴人於警訊時稱：「（問：當時你時速多少？）約20~30公里。」、「 (問：你發現危害時距離你多遠？ 當時你採何反應？）約10公尺，看到時已來不及反應。」（見板橋地檢署97偵字第6715號卷，下稱偵查卷，第12頁）偵訊筆錄：
「（問：怎會撞到對方的機車？）因馬路有彎路，看到時已來不及了。」、「（問：當時你的車速？）約30。」、「（問：你有無閃避動作？）當時天色已暗，看到時已閃避不及。」、「（問：但前方有兩盞路燈？）兩邊都有喝酒的關係。」（見偵查卷第63頁）
2.訴外人秦添財於警訊時稱：「（問：當時你時速多少？）約40~50公里。」、「（問：(問：你發現危害時距離你多遠？當時你採何反應？ ）4~5公尺。我向右閃避至路旁但仍發生碰撞。」（見偵查卷第20頁）
3.上訴人於警訊時稱：「（問：當時發生經過為何？）當時我乘坐我朋友秦添財所騎乘之RYA-552 號輕機車後方由弘道往三峽方向行駛，當我們騎到活動中心前時，我看見我對向有乙部計程車車速很速往我們車頭開過來，我們就往右邊路旁閃避，然後那部計程車左前車頭就直接撞上我所乘坐之輕機車左側及我的左腳，接著我與我朋友就倒在路旁。」（見偵查卷第24頁）
4.本件現場之道路，係無分向設施，而當時係晴天，夜間有照明，道路型態為彎曲路及附近，有道路交通事故調查報告表可稽（見偵查卷第7頁 ），又依現場圖所示肇事點係靠近秦添財所騎乘機車方向之道路邊緣（見偵查卷第6頁 ），應係被上訴人未靠右行駛，及行經彎路時未予減速，致衝至上訴人之車道。
㈢綜上事證，有關本件車禍之發生經過與結果，應認以被上訴
人行經彎道，未減速慢行，作隨時停車之準備，且在未劃分向線或分向限制線之道路，未靠右行駛之違規行為為肇事主因，至訴外人秦添財亦有行經彎道，未減速慢行之過失。又被上訴人與訴外人秦添財飲酒後，均已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，而分別駕駛汽車或機車肇事，被上訴人之呼氣酒精濃度為每公升0.74毫克，經原法院以服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑3月 ，過失傷害人，處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月。秦添財呼氣酒精濃度為每公升0.84毫克，經原法院以服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑3月確定（ 過失傷害人部分未據告訴）之事實，為兩造所不爭執，足認訴外人秦添財就本件車禍之發生，為與有過失，而其過失之責任比例，綜合事故發生之一切情事，認其應負5分之1過失責任比例，而上訴人搭乘訴外人秦添財所騎乘之機車，秦添財應為上訴人之使用人，自有過失相抵之適用，應減輕被上訴人所賠償金額5分之1。
十一、上訴人追加之訴部分得向被上訴人請求多少之損害賠償？綜上，上訴人追加之訴有理由之部分 ，為請求休養4個月不能工作之損害69,120元 、勞動力減損損失531,423元、第3次手術相關費用費用23,400元（ 即20000+800+2600），總額為623,943元 ，再依過失比例減輕被上訴人所賠償金額五分之一，總計為499,154元（000000×0.8＝499154.4，元以下4捨5入）。
十二、至於上訴部分，上訴人得請求之慰撫金依過失比例減輕被上訴人所賠償金額五分之一，計為40萬元（計算式：50萬×0.8＝40萬 ），即與原審就慰撫金部分判准之金額相同。上訴人主張慰撫金除原審已判准之金額，應再增加20萬元，依過失比例減輕後，應再給付16萬元，為無可採。
十三、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，追加請求被上訴人給付上訴人499,154元 ，及自民事準備狀繕本送達翌日即98年5月15日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至上訴人就慰撫金部分，請求被上訴人再給付16萬元本息為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十五、據上論結，本件上訴人之上訴無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 張永中