臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第873號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳俊賢律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年4月23日臺灣臺北地方法院97 年度訴字第4647號判決提起上訴並為訴之追加，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款分別定有明文。查上訴人於原審起訴聲明：「被告應將坐落於臺北市○○區○○段1小段426地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○ 號房屋（下稱系爭房屋）占用之土地返還原告。」（見原審卷第8 頁），後更正為請求拆屋還地（見原審卷第48頁），但又改稱「我不要請求被告拆屋，我只請求被告將土地返還給我。」（見原審卷第96頁背面）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明第二項擴張為：「被上訴人應將系爭土地上系爭房屋拆除，將該部分土地返還上訴人。」（見本院卷第82頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，亦無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人所有系爭土地原係上訴人與訴外人謝榮欽（即被上訴人之父，已歿）、謝進榮（已歿）兄弟 3人之祖產，於73年1月13 日以拍賣為原因登記為上訴人所有，系爭房屋為謝榮欽與其女兒、女婿經上訴人同意而於76、77年間出資搭建。嗣謝榮欽於94年間死亡，被上訴人及其他繼承人均拋棄繼承，是被上訴人已無占用系爭土地之合法權源，上訴人並已終止同意謝榮欽在系爭土地上建屋之使用借貸關係，詎被上訴人仍繼續居住在系爭房屋內，占用系爭土地如附圖所示甲部分，致上訴人受有損害，屢經上訴人要求返還系爭土地，被上訴人均置之不理，為此，爰依民法第76
7 條規定提起本件訴訟等語。（於原審聲明：被上訴人應自系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分遷出，並將該部分土地返還上訴人。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴並為訴之追加。）上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1 小段426地號土地上如附圖所示甲部分面積：103平方公尺，門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○巷○○ 號地上物拆除，將該部分土地返還上訴人。
三、被上訴人則以：系爭土地雖登記所有權人為上訴人，惟實際上屬上訴人、謝榮欽、謝進榮兄弟3 人共有，因上訴人將系爭土地第2 次轉賣他人，並提供系爭土地設定抵押權以擔保買方權益，嗣因買方實行抵押權，致系爭土地遭法院拍賣，上訴人兄弟3 人乃協議以上訴人名義向法院買回系爭土地，價金則3人共同出資，故系爭土地實際上為上訴人兄弟3人所共有。謝榮欽於76、77年間，經上訴人與謝進榮之同意在系爭土地上建造系爭房屋，被上訴人自系爭房屋建造完成後即居住於其內，長達2、30 年之久，足見被上訴人占用系爭土地，自始均經上訴人與謝榮欽、謝進榮兄弟3 人之同意。另系爭土地重測前地號○○○區○○段○○段○○○○號，上訴人與謝榮欽、謝進榮之繼承人共計6人於78 年間，將系爭土地出售予台灣大欣股份有限公司（下稱大欣公司），雖因接洽時發生糾紛致土地未過戶，但足證系爭土地之所有權為6 人所共有。又上訴人於80年間將系爭土地一物二賣，致上訴人及謝榮欽、謝進榮之繼承人與鄭聰江等人涉訟，雙方於訴訟外達成和解， 約定由謝榮欽及謝進榮之繼承人共同出資810萬元予鄭聰江等人，且鄭聰江等人將債權讓與謝榮欽，充作系爭土地買回之對價，系爭土地始免於遭法院拍賣，嗣謝榮欽將該債權讓與被上訴人，是被上訴人亦為系爭土地之共有人。上訴人與謝榮欽、謝進榮兄弟3 人互相同意於系爭土地上各自劃地建屋，被上訴人所占用之系爭房屋於建造之初即獲得上訴人兄弟3 人之同意，自始即供住宅使用，而上訴人及謝進榮20餘年來從未反對被上訴人占用系爭土地，足證上訴人、被上訴人及謝進榮就系爭土地有默示之分管契約存在，縱認本件屬無償借貸使用，亦因借貸目的尚未完畢，亦不得終止等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地之登記所有權人為上訴人，登記原因為拍賣。
㈡系爭房屋未經保存登記，於76、77年間在系爭土地上建造完
成，坐落位置、面積如附圖所示甲部分，被上訴人自始即占用系爭房屋。
㈢上訴人同意系爭房屋之原始起造人在系爭土地上建屋。
（以上㈠至㈢見原審卷第303頁背面）㈣被上訴人就系爭房屋有事實上處分權（見本院卷第39頁背面）。
㈤被上訴人之父謝榮欽於94年2月17 日死亡，被上訴人與訴外
人柳炎英、謝素玲、謝素惠向臺灣新竹地方法院陳報拋棄繼承，經法院准予備查。（見原法院97 年度北調字第270號卷第118頁）
五、上訴人主張系爭土地為其個人所有，請求被上訴人拆屋還地，縱曾同意被上訴人之父謝榮欽無償使用，亦因被上訴人已拋棄繼承而不得再占用系爭土地，被上訴人則執前詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭土地因原共有人謝榮欽、謝進榮之應有部分經法院拍賣後，是否由上訴人獨資優先承購，或實際上為上訴人兄弟3 人共同出資而共有？㈡被上訴人是否有權使用系爭土地？茲分述如下。
六、系爭土地因原共有人謝榮欽、謝進榮之應有部分經法院拍賣後，是否由上訴人獨資優先承購，或實際上為上訴人兄弟 3人共同出資而共有？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。本件上訴人主張系爭土地為其所有乙節，業據提出土地所有權狀、土地登記謄本、本院及不動產權利移轉證書等件為證（見原法院97年度北調字第270號卷第7、8、17頁 ），依其上之記載，可知系爭土地原為上訴人與謝榮欽、謝進榮兄弟3 人共有，應有部分各3分之1，其中謝榮欽、謝進榮之應有部分經法院拍賣抵押物後，由上訴人優先承購，並於73年1月13 日以拍賣為原因，登記為所有權人，權利範圍為全部，是上訴人主張系爭土地登記為其所有乙節，尚非無據。被上訴人則抗辯系爭土地雖因拍賣而登記於上訴人名下，但上訴人購買價金係由上訴人兄弟3 人共同出資買回，並約定以上訴人名義登記為所有權人，被上訴人之父謝榮欽於生前將系爭土地內部共有之權利讓與被上訴人，故被上訴人為系爭土地之共有人等語，並提出地價稅繳款書、不動產買賣契約書、原法院80年度重訴字第35號民事裁定、債權讓與契約等件為證（見原審卷第17、109、115至122頁）。
㈡經查，地價稅繳款書僅係行政機關課稅管理資料，尚不能證
明土地所有權之歸屬。而被上訴人抗辯於78年間，上訴人、謝榮欽及謝進榮之繼承人共同將包含系爭土地在內之7 筆土地出賣予大欣公司，並提出土地買賣契約書為據（見原審卷第129至114頁 ）。查契約上記載買賣標的為425、426、427、427-1、428、428-1、428-2地號等7 筆土地，出賣人則記載為上訴人、謝榮欽、謝劉秀妹、謝政明、謝麗珍、謝盛能（上4人即謝進榮之繼承人）等6人，並有上訴人之簽章，經上訴人訴訟代理人於原審陳述：「原告承認有賣，但是原告沒有在買賣契約上簽名。賣土地的原因是被告的父親沒有錢還債，所以三兄弟協議將土地賣出，由被告的父親自行處理，賣掉的錢原告有拿200萬元，其他的錢不知如何處理， 土地總共賣了二千多萬元，其餘的錢由被告父親處理。」（見原審卷第226頁背面 ），雖上訴人訴訟代理人於本院改稱：
「上面寫的是原告承認有賣，但沒有在買賣契約書上面簽名，賣的是其他土地，而且與登記資料不符，縱然有自認，也撤銷自認。」等語（見本院卷第39頁背面），並否認上開契約書之真正。但上訴人自承曾收受部分價金，且對照謝劉秀妹（即謝進榮之妻）陳報狀載明：「我先生謝進榮確實曾經跟甲○○及謝榮欽依三分之一比例，共有坐落台北市○○區○○段一小段425、426、427、427 之1、428、428之1、428之2地號土地所有權。約在78 年間，大家決定要賣掉這些土地給大欣瓦斯公司，當時我先生謝進榮已經過世，因此由繼承人即本人、兒子謝政明（改名謝晨暉）、謝盛能及女兒謝麗珍（附件），與其他共有人甲○○及謝榮欽共同出售，當時買賣都是由甲○○所主導，而且契約訂立時，本人也將印章交給甲○○去蓋章，甲○○及謝榮欽都有在契約中親自蓋章，本人也已經代表子女等收到部分價金，後來聽甲○○講買賣有糾紛，最後沒辦過戶。……」等語（ 見原審卷第207頁），上訴人於原審復陳稱同意謝劉秀珠陳報狀作為證據（見原審卷第226頁背面 ），且上訴人於原審亦未爭執謝劉秀妹陳報狀內容，可認對被上訴人主張系爭土地於78年間，經上訴人與謝榮欽、謝進榮之繼承人共計6 人出售予訴外人大欣公司之事實已為自認，雖因其後因發生糾紛致土地未過戶，不得以此推翻系爭土地之所有權為上訴人3 兄弟所共有。
上訴人雖稱：如有自認亦撤銷自認云云，惟查：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條第1、3 項定有明文。上訴人雖主張謝劉秀妹陳報狀所載內容與系爭同地段425、427、427之1、428、428之1、428之2 等地號土地登記資料及原審卷附系爭地號土地所有權狀暨系爭不動產權利移轉證書所載內容不符，如有自認亦撤銷自認云云，惟查：謝劉秀妹陳報狀所載內容已載買賣有糾紛，最後沒辦過戶，故該陳報狀內容並未與系爭土地之登記內容不符，且被上訴人係抗辯兄弟 3人出資由上訴人以其名義承購，故系爭土地登記在上訴人名下，亦無不合，故上訴人之自認既不證明與事實不符，自不得撤銷之。
㈢且證人謝麗珍（即謝進榮之女）亦於原審到庭證稱：「（上
開房子坐落土地產權情形如何？）是原告及謝榮欽、謝進榮三兄弟共有，是祖產。（是否有證據證明？）提出買賣契約影本，可以證明是原告三兄弟共有。媽媽有告訴我這塊土地是原告及謝榮欽與我母親三人去洽談。」、「（除了上開證據外，是否還有證據證明土地是三人共有？）系爭房屋後面的清水祖師廟，有一塊畸零地那時賣了180萬元， 也是原告三兄弟共有，頭期款拿到60萬，原告與我母親各拿了15萬元，謝榮欽拿到30萬元。」（見原審卷第225頁背面至226頁），亦與被上訴人之陳述相符，則被上訴人抗辯系爭土地實際上為上訴人3兄弟共有，非上訴人單獨所有，應屬可採。
㈣被上訴人又抗辯於80年間，上訴人因將系爭土地一物二賣，
而與訴外人鄭聰江等3 人發生履行契約訴訟，於一審敗訴後，以810萬元金額達成和解， 和解金則由謝榮欽與謝進榮之繼承人共同出資給付後受讓該債權，故系爭土地之所有權屬上訴人兄弟3 人所共有等語。查，上訴人、謝榮欽、謝劉秀妹、謝政明、謝麗珍、謝盛能等6人於原法院80 年重訴字第35號履行契約事件受敗訴判決1,400萬元本息， 有原法院補費裁定附卷可稽（見原審卷第115頁），而謝榮欽則以810萬元與對方達成和解，並於清償後受讓該債權，亦有債權讓與契約書可稽（見原審卷第121頁 ），雖謝榮欽支付和解金後受讓取得訴外人鄭聰江等人對上訴人及謝進榮之繼承人之債權，未必與系爭土地之所有權歸屬相關，然證人簡水圳（即謝進榮女婿）於原審證稱：「（是否知道系爭房屋坐落土地權利狀況如何？）系爭房屋坐落土地一直都是共有的，只是登記在原告名下，是原告兄第三人共有，我岳父謝進榮是其中一位。（是否有包括被告的父親？）有，原告兄弟有三人，其中一位就是被告的父親。（是否有證據可以證明你所述事實？）有（提出債權讓與契約），當時系爭土地被法院假扣押，我們與被告的父親，我岳母拿錢出來還給債權人，塗銷假扣押登記，所以被告的父親謝榮欽才拿這份債權讓與契約給我們當證據。」（見原審卷第46、47頁），與被上訴人所言大致相符，且謝榮欽若非屬共有人之一，於代替上訴人清償並受讓債權後卻未向上訴人請求給付，亦與常情相違，是被上訴人抗辯系爭土地屬上訴人、謝榮欽、謝進榮之繼承人所共有，而借名登記於上訴人名下，堪可認定。
㈤又被上訴人抗辯上訴人三兄弟長年以來皆在系爭土地上互相
同意各自劃地建屋，且三家族自房屋各自興建後即長年居住於系爭土地上等情，業據提出照片1紙為證（即被證11， 見原審卷第143頁 ）。參以證人謝素玲（即謝榮欽之女）證稱：「（被告住在系爭房屋多久？）從小就住在那邊。」、「（是否曾經住在41號房屋？）我也是住在41號。但是我不住在鐵皮屋，我是住在平房。」、「（謝進榮在系爭土地上是否有興建房屋？）我不清楚房屋是否他蓋的，但是三合院的部分是原告與謝進榮的太太在住。」、「（謝進榮在三合院住了多久？）我從小他們就住在那邊，我祖父的時代他們就住在那裡。」等語（見原審卷第164至165頁）。證人謝素惠（即謝榮欽之女）證稱：「（被告住在系爭房屋已經多久？）二樓鐵皮屋加蓋後，被告就住在裡面，……。」、「（是否曾經住在41號房屋？）我是住在平房，與我姐姐住在一起，與鐵皮屋是同一大門進出。」、「（系爭土地是祖先留下來的，還是買來的？）我祖父的時代前面三合院就已經存在，我們兄弟姊妹全家就住在那邊，土地是誰的不清楚，土地是祖先留下來的。」、「（謝進榮在系爭土地上是否有使用房屋？）有，有使用前面的三合院及廚房。」、「（謝進榮在三合院住了多久？）從我小時候，到他過世，他都住在那裡，他太太現在也住那裡。」、「（你父親過世前住哪裡？）都住在41號平房。」、「（鐵皮屋是誰在住？）從蓋好後，就是被告及他太太在住。」、「（提示被證11照片編號ＡＢＣ分別居住何人？）Ａ是原告，Ｂ是我嬸嬸（謝進榮的太太）、Ｃ是被告。」等語（見原審卷第166至167頁），足見被上訴人辯稱上訴人三兄弟共同買下系爭土地後，便互相約定各自興建房屋為可採，則此項約定性質上為分管契約。
㈥至被上訴人辯稱其父謝榮欽於生前將系爭土地內部共有之權
利讓與被上訴人，故被上訴人為系爭土地之共有人乙節，亦為上訴人所否認，被上訴人就此並未舉證證明，此項抗辯則無足採。
七、被上訴人是否有權使用系爭土地？㈠上訴人主張被上訴人拋棄之權利包括使用系爭土地之權利，
上訴人又否認同意被上訴人使用系爭土地，被上訴人無占有權源云云。查被上訴人之父謝榮欽於94年2月17 日死亡，被上訴人向臺灣新竹地方法院陳報拋棄繼承，經法院准予備查，為兩造所不爭執，並有新竹地方法院通知函附卷可稽（見原法院97年度北調字第270號卷第18頁 ），堪信為真實。而系爭土地為上訴人兄弟3 人所共有，而借名登記於上訴人名下，則已如前述。謝榮欽與上訴人間之借名登記法律關係，因謝榮欽死亡而終止，謝榮欽對上訴人之移轉登記請求權，已因被上訴人拋棄繼承而喪失。被上訴人對系爭土地雖無借名登記契約終止後之所有權移轉登記請求權，但被上訴人是否有占用系爭土地之正當權源，則需另行論斷。
㈡系爭房屋未經保存登記，於76、77年間在系爭土地上建造完
成乙節，為兩造所不爭執，則自應由實際出資興建者原始取得系爭房屋之所有權，據證人謝素玲證稱：「（系爭房屋何時蓋的？）系爭房屋有2間，1間是鐵皮屋，1 間是平房，鐵皮屋有2層樓，1樓約在5、60年間興建的，2樓約在77年間加蓋的，被告約在75年間退伍。」、「（鐵皮屋是誰蓋的？）都是我父母出錢請人蓋的（見原審卷第165頁 ）。核與證人謝素惠證稱：「（鐵皮屋是誰蓋的？）我父親，一、二樓都是。」、「（鐵皮屋是誰在住？）從蓋好後就是被告及他太太在住。」（見本院卷第166頁背面、第167頁背面）。可知系爭房屋係由被上訴人之父謝榮欽出資興建，謝榮欽為系爭房屋之原始起造人，而取得系爭房屋之所有權，被上訴人自
2 樓鐵皮屋部分興建完成後，即得其父謝榮欽之同意居住使用系爭房屋。上訴人亦自承系爭房屋係被上訴人之父興建，被上訴人對系爭房屋有事實上處分權（見本院卷第39頁背面），故被上訴人抗辯其於其父生前即取得系爭房屋之事實上處分權，即為可採。而系爭土地實際上為上訴人兄弟3 人共有並互相約定各自興建房屋，性質上屬分管契約已如上述，被上訴人之父興建系爭房屋亦經上訴人同意，為上訴人所不爭執，則應認被上訴人於其父生前即受讓取得系爭房屋坐落土地之使用權。且該使用權既為被上訴人於其父生前即取得，縱被上訴人於其父死亡後拋棄繼承，其僅係拋棄對系爭土地借名登記契約終止後之所有權移轉登記請求權，並未拋棄對系爭土地之使用權。
㈢系爭房屋既係被上訴人之父謝榮欽基於共有人之地位並互相
約定各自興建房屋使用，即非單純之使用借貸關係，則上訴人主張依民法第472條1、2、4款規定終止使用借貸關係，即屬無據。
㈣上訴人另主張被上訴人訴訟代理人於原審陳稱「41號是被告
的父親蓋的，被告的父親死亡後，被告有拋棄繼承，被告居住在系爭房屋，沒有法律上的原因。」（見原審卷第8 頁背面），已於原審到庭自認或認諾伊無法律上原因占有系爭土地等語。惟查被上訴人訴訟代理人於原審陳稱：「被告居住在系爭房屋，沒有法律上的原因。」乃對其是否有權使用系爭房屋所為之陳述，並非對是否有權使用系爭土地之陳述，自非對訴訟標的之認諾。至於被上訴人就其原審之訴訟代理人之上開陳述業已更正，上訴人亦稱被上訴人對系爭房屋有事實上處分權等語，可認係同意被上訴人之更正，否則如被上訴人對系爭房屋有事實上處分權，卻又無權居住，兩者豈非矛盾？故被上訴人訴訟代理人於原審所言不生自認或認諾之效力。
八、綜上所述，系爭土地雖登記為上訴人所有，惟實際上係上訴人、被上訴人之父謝榮欽、訴外人謝進榮共同出資購買，三人互相約定各自興建房屋使用，謝榮欽得上訴人之同意於系爭土地如附圖所示甲部分興建系爭房屋，而有權占有該部分土地，嗣謝榮欽將系爭房屋讓與被上訴人，亦連帶將所坐落如附圖所示甲部分土地使用權讓與被上訴人，被上訴人對上訴人而言，即為有權占有系爭土地如附圖所示甲部分，且被上訴人此項占有權源係於謝榮欽生前即取得，故不因事後拋棄繼承而受影響，從而，上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人拆除系爭房屋並遷讓返還系爭土地如附圖所示甲部分，即為無理由。原審判決駁回上訴人於原審請求返還土地之訴，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人並追加請求被上訴人拆除系爭房屋，亦屬無據，其追加之訴亦應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 張永中