臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第88號
上 訴 人 台灣省宜蘭農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志嵩律師被上訴 人 乙○○訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國97年12月9日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第19 號第一審判決提起上訴，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除、回填、返還土地及不當得利之給付，與其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地原為訴外人張美燕、陳碧華於90年11月26日以買賣為原因取得，應有部分各1/2；嗣陳碧華於94年11月9日將應有部分1/2 以買賣為原因，移轉登記與被上訴人，張美燕於95年7月24 日將應有部分1/2 以分割共有物為原因，移轉登記與被上訴人。
詎上訴人於91年8月4日辦理宜蘭縣三星鄉柯林湧泉排水制水門工程時，未經當時所有權人張美燕、陳碧華同意，占用原判決附圖（下稱附圖）所示67-Ａ、67-Ｂ、67-Ｃ 等部分（面積依序為0.0442、0.0625、0.0233公頃），分別施設水道、水泥步道（含護坡）及砂石步道。被上訴人於96 年6月16日發函請求上訴人回復原狀或價購，未獲置理，爰依所有權、不當得利等法律關係，請求：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示67-Ｂ部分之水泥步道（含護坡）、67-Ｃ部分之砂石步道設施拆除，並將67-Ａ 部分之水道以土石回填原狀，將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）23,252元及自97年1 月17日起算之法定遲延利息；及自97年1月10 日起至交還前項土地之日止，按年給付被上訴人5,928 元（被上訴人逾上開部分之請求業經原審駁回，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：㈠系爭水道於59年2月9日前即已存在，有最早期之航照圖可參，上訴人依農田水利會組織通則第11 條第2項規定占用系爭土地，就該條項規定之適用範圍，已經台灣省政府59年7月11日函釋在案，則上訴人在59年2月9 日前所占用私人土地之水利設施，即屬有權占用。㈡上訴人於59年2月9日即本於公用地役關係占用系爭土地，迨91年間將系爭水道及水利構造物予以重建，重建時僅加固兩岸及重新施設水門，並未改道或擴大加寬範圍，此有當時施工之標準斷面圖及照片可證，並經證人郭東峰證述明確。被上訴人所指人行步道，實為護岸堤頂，屬於水利構造物之一部分，被上訴人依民法第767 條規定排除侵害，為無理由；又系爭土地原為水池，被上訴人竟請求將水道以土石回填原狀，自非法之所許。㈢系爭土地之地目雖為養，惟歷年來並無養殖事實，而供灌排使用，水道流經同段224 地號鄉鄉上架設橋樑橫跨系爭水道，如將67-Ａ 填滿，則水道在橋樑前束緊狹小，如遇大雨或颱風，將對橋樑及鄰近住居民造成生命、財產之危險，而被上訴人就系爭土地經濟利用價值甚少，有權利濫用情形。另護坡之功能在避免水流沖刷使河川改道及穩定河流，上訴人係按照原有水道設置西側護岸加強工，有穩定水流之公益，被上訴人請求拆除，顯非適法。㈣上訴人占用系爭土地，並非無法律上原因，被上訴人不得請求不當得利；退步縱認被上訴人得請求者，因系爭土地原為水池，利用價值甚低，被上訴人之請求過高等語抗辯，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地之地目為養，使用土地類別為農牧用地，原為訴外
人陳碧華、張美燕於90年11月26日以買賣為原因取得，應有部分各1/2 ；嗣陳碧華於94年11月9日將應有部分1/2以買賣為原因移轉登記與被上訴人，張美燕於95 年7月24日將應有部分1/2 以分割共有物為原因移轉登記與被上訴人，亦即被上訴人於95 年7月24日後登記為系爭土地全部之所有權人，有土地登記謄本、異動索引等件可按（原審卷第10-14頁 ）。
㈡系爭土地上之現況：如附圖所示67-Ａ部分為水道，67-Ｂ部
分為水泥步道（含護坡），67-Ｃ 部分為砂石步道，面積依序為0.0442公頃、0.0625公頃、0.0233公頃；67-Ｂ及67-Ｃ部分乃上訴人於91年間施作「柯林湧泉排水生態工法改善工程」（下稱柯林湧泉工程）時，未得系爭土地之所有權人同意即設置，業據原審會同宜蘭縣羅東地政事務所至現場履勘及測量明確，有勘驗筆錄、如附圖所示之複丈成果圖及現場照片多件可稽（原審卷第61-62、66-69、73頁），並經上訴人自承在卷（本院卷第13、36、43頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠67-Ａ部分之水道是否為既有水道？㈡上訴人在系爭土地上設置67-Ｂ 部分之水泥步道（含護坡）
、67-Ｃ部分之砂石步道，是否正當？㈢被上訴人依民法第767條規定請求上訴人將67-Ｂ部分之水泥
步道（含護坡）、67-Ｃ部分之砂石步道拆除，並將67-Ａ部分之水道以土石回填原狀，再將上開土地返還被上訴人；暨依民法第179條規定請求上訴人給付不當得利，有無理由？
五、67-Ａ部分之水道是否為既有水道？㈠上訴人雖承認於91年施作柯林湧泉工程時重建水道，惟僅係
加固兩岸（東西側岸），並無擴大範圍之情事。查系爭土地以前為魚池，此為地目編定為「養」之緣由，當時水道係經由系爭土地（水池）後再往下游，此觀67、76年航照圖可知（原審卷第49-52頁），且臺灣省政府地政處在78年5月之大隱農○○○區○○路工程平面圖上繪明「湧泉排水」足明（本院卷第61頁）。又系爭土地之水道設有排水制水門（水閘門），用以控制水位一節，業據證人即宜蘭縣三星鄉大隱村村長蘇東啟證述明確（本院卷第156 頁），並有現場照片可按（原審卷第59頁第1張，本院卷第57頁第1張），均經兩造所不爭執，堪認：系爭土地上水道至遲自67年間起即係「湧泉排水」之一部分，設有制水門以調節「湧泉排水」之水量，迄今已歷數十年。
㈡被上訴人不否認系爭土地為湧泉排水之一部分，惟指摘：上
訴人在91年間施作柯林湧泉工程時擅自加寬水道範圍云云，經查：
1.依原審委請之鑑定人即林務局農林航空測量所資源調查課課長陳逸彥於原審攜帶立體鏡鑑定陳稱：「（請比對82、
88、95年（航）空照圖，河道寬度是否大略相當？）答：因為各個空照圖拍攝的高度不一樣，不容易判讀」（原審卷第101 頁），可見鑑定人為專業人士，在攜帶立體鏡專業器材下，尚無從自航照圖判讀上開年度之河道寬度是否相同。
2.而上訴人於91年間將柯林湧泉工程委由力將營造有限公司（下稱力將公司）承攬施作，觀察力將公司拍攝此工程中之排水制水門處、系爭水道臨水泥橋處在施工前、施工中及施工後之照片（水門照片見原審卷第59頁、本院卷第53頁，臨水泥橋處之照片見本院卷第57頁），可知：制水門處之水道寬度於施工前後均相當，臨水泥橋處之水道寬度於施工前後亦相當。輔以證人蘇東啟到庭證述：「柯林湧泉以前是一個灌溉溝渠，我小時候常去玩，去那邊釣魚、玩水……後來是農田水利會比較有錢，後來有做整治的工程。… 本院卷第57頁第1張照片與小時候情形差不多，河道是自然形成的。本院第53頁施工前照片與本院卷第57頁第3張照片施工後水閘門之位置一樣」、 「水閘門可用以調節溝渠水位，用以控制水量」等語明確（ 本院卷第155頁反面- 156頁）。
3.又系爭水道之東側有護岸，為兩造一致陳述之事實；又系爭水道西側靠近制水門處有砌塊石之護岸，而上訴人在91年間就系爭水道之東側僅將原有砌塊石修復，並未重新施作護岸，西側則按原有砌塊石護岸之範圍，重新施作護岸（詳如下列六、㈡、㈢所述），並未擴大或加寬河道之範圍，亦據上訴人提出柯林湧泉工程之竣工圖可憑（本院卷第58頁上面，第60頁）。
4.承上開說明，系爭土地上之水道依卷附資料顯示至遲在67年間即為柯林湧泉排水之一部分，其內並設有制水門用供調節水量，已歷經數十年迄今，上訴人在91年間施作柯林湧泉工程時係按原有護岸範圍施作67-Ｂ 部分之水泥步道（含護坡），尚無證據顯示上訴人有增加或加寬原有水道之情形，是附圖67-Ａ部分應係歷來既有之水道範圍。
六、上訴人在系爭土地上設置67-Ｂ 部分之水泥步道（含護坡）、67-Ｃ部分之砂石步道，是否正當？㈠被上訴人主張：系爭水道西側並無護岸，上訴人在91年間施
作工程時，未經系爭土地所有權人即設置67-Ｂ 部分之水泥步道（含護坡）、67-Ｃ 部分之砂石步道一節，雖為上訴人所自認，惟辯稱：伊僅就原有護岸範圍予以修復及施作，加固兩岸等語。
㈡查原審委請鑑定人即林務局農林航空測量所資源課長陳逸彥
，以立體鏡觀測航（空）照圖後雖鑑定陳稱：「82年8月6日空照圖判斷結果，系爭河道東岸有明顯連續之護岸，88 年5月29日空照圖有斷續現象，應該是災害或年久所致；在西側未見護岸，兩張空照圖緊河道西側部分並無道路設置」云云在卷（原審卷第101 頁），亦即系爭水道之東側設有護岸，西側未設有護岸之意。然衡諸常理，護岸之設置旨在防止河流沖刷沿岸土地，必定設置兩側，以防河道寬度變更或泥砂淤積某側，是若僅設置某一側，將致另一側土地遭沖刷而改變河道，在水利設置及維護事務上應不會為此種違反常理之事。依卷附力將公司施工前之現場照片，明顯觀知水道西側在制水門附近有砌塊石之護岸（原審卷第59 頁第1張，本院卷第53頁照片），可見卷附現場照片與鑑定人陳逸彥以立體鏡觀測航照圖之陳述有所不一，比較上當以現場照片真實可見較後者為可採憑。至於證人蘇東啟證稱：對於灌溉溝渠旁是否有護岸，已經沒什麼印象云云（本院卷第156 頁），尚難採憑認定有利於被上訴人之事實。
㈢又上訴人在91年間施作柯林湧泉工程時，就系爭水道之東側
護岸部分，係將原有砌塊石修復，並未重新施作【即Ｄ～Ｄ斷面圖（本院卷第58頁下方之一號工，本院卷-59 頁）】；就系爭水道之西側，則按原有砌塊石護岸之範圍，重新施作護岸，採行之工法自上而下分別為：植草磚、粗砂或細碎石、級配、基層、外覆混凝土砌塊石（最外層為水泥），為加強工，此即被上訴人指述之67-Ｂ 部分之水泥步道等情，亦據證人即上訴人就柯林湧泉工程參與設計之工務組人員郭東峰到庭證述：「約在91 年2月間現場去測量，是按照我們現有的圳路通水斷面去測量」、「承包商按圖施作，承包商施作後，上訴人按照竣工圖驗收」云云明確（本院卷第94頁反面-95 頁），並有柯林湧泉工程之竣工圖足憑（本院卷第58頁上面，第60頁）。護岸既係為維護水道完整不遭沖刷之用，系爭水道至遲自67年間起即已存在，則依一般常理，其東西側護岸亦係自該時起存在，方使系爭水道得以維持迄今。㈣至於67-Ｃ 部分砂石步道，參酌證人蘇東啟證稱：「柯林湧
泉以前是一個灌溉溝渠，我小時候常去玩，去那邊釣魚、玩水，要下溝渠邊有一個小小的泥巴路」等語綦詳（本院卷第
155 頁反面）；再觀系爭水道制水門處在施工前之照片（原審卷第59頁第1 張），明顯可見水道西側於砌石塊之護岸後確有一條平整供人行走之通路，核與證人蘇東啟所述相符。雖鑑定人陳逸彥自空照圖判讀水道西側未見道路設置，應係指經工程工法施作而成之道路而言；然證人蘇東啟已言明係泥土路，即早期未經人工刻意施作、不特定人行走後自然形成之通路，否則附近居民孩童無從至系爭水道內釣魚、玩水，故二者指向不同。審酌證人蘇東啟自小在宜蘭縣三星鄉大隱村內生長，對於系爭水文及地理甚為熟稔，且證述時對於該地情況如數家珍，因認其所述應為真實而可採；且蘇東啟為00年00月00日生，有筆錄可稽，護岸後自然形成供人行走之通路既自其小時候即存在者，足徵通路之存在時日亦長久而未曾中斷。
㈤再按上訴人乃經營農田水利事業之公法人，於91年間施作上
開柯林湧泉工程，係經提報農業委員會同意撥款後始設計，再發包予承攬人力將公司施作，施作後並按竣工圖驗收，依上所陳，上訴人就系爭水道存在已久之東西護岸予以修復或重新加強施作67-Ｂ 部分之水泥步道，並就護岸後方存在未曾中斷供人行走之通路亦予施作67-Ｃ 部分之砂石步道，施作完成後開放供予不特定人使用（當地現闢建為柯林湧泉親水公園），則上訴人施作目的意在維護水道，維護公眾行走便利及安全，而非為私利之便，應可確定。
七、被上訴人依民法第767條規定請求上訴人將67-Ｂ部分之水泥步道（含護坡）、67-Ｃ部分之砂石步道拆除，並將67-Ａ部分之水道以土石回填原狀，將上開土地返還被上訴人；暨依民法第179條規定請求上訴人給付不當得利，有無理由？㈠按既成道路成立公用地役關係之條件，係不特定之公眾通行
所必要，非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400 號理由書參照）。又私有土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。
㈡如上所云，系爭土地上之水道、東西側護岸至遲自67年間起
即已存在，西側護岸後方自然形成供人行走之通路亦時日久遠，均供不特定人使用通行已歷數十年，應成立公用地役關係。被上訴人於95年間始取得系爭土地所有權全部，則依前開說明，被上訴人之所有權行使應受限制，而有容忍之義務，並不得違反供公眾通行之目的而使用。本件上訴人在系爭土地上67-Ａ部分整理河道，67-Ｂ部分設置水泥步道（含護岸）及在67-Ｃ 部分鋪設砂石步道，係本於秉承政府推行農田水利事業公法人之宗旨，基於為公眾排水、通行及安全目的，而為設置及管理行為，以確保公共利益，難謂有何不法侵害被上訴人所有權及妨害上訴人行使所有權之情形。從而，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示67-Ｂ部分之水泥步道（含護坡）、67-Ｃ部分之砂石步道拆除，並將67-Ａ 部分之水道以土石回填原狀後，再將土地返還被上訴人，為無理由，不應准許。
㈢又公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並非無法律
上原因，自無私法上不當得利之問題，則被上訴人依民法第
179 條規定，請求上訴人給付不當得利，亦非正當，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條等規定，請求上訴人拆除附圖所示67-Ｂ部分之水泥步道（含護坡）、67-Ｃ部分之砂石步道，將67-Ａ 部分之水道以土石回填原狀後，再將土地返還被上訴人，以及給付不當得利等節，均為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審判命上訴人拆除、回填、返還土地及給付不當得利，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。