臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第892號上 訴 人 沈銘聰訴訟代理人 林正欣律師被 上訴 人 黃火塗訴訟代理人 黃東波追 加被 告 方錫福
謝方瑞香游李阿花游進清游芳仁游月桃游碧霞游碧鶴游月華游雅安 原住高雄.游惠芬游謝阿女游進都游進煌游麗美簡游正治江游寶珠上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國98年8月5日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第129號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將民國三十八年十一月二十三日、民國九十二年宜蘭地政事務所收件、登記次序分別為0000-000、0000-000、收件年期字號分別為民國38年礁溪字第001710號、民國92年宜登字第183040號，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為林尾段二○七地號）、地目「建」、面積二七○一‧○四平方公尺（重測前面積為二七○一平方公尺）土地內所設定權利範圍各三分之一之不定期限地上權予以塗銷。
其餘上訴駁回。
確認被上訴人及追加被告之被繼承人黃水樹於民國三十八年十一月二十三日宜蘭地政事務所收件、登記次序：0000-000、收件年期字號為民國38年礁溪字第001710號，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為林尾段二○七地號）、地目「建」、面積二七○一‧○四平方公尺（重測前面積二七○一平方公尺）土地內、所設定權利範圍三分之一之不定期限地上權不存在；被上訴人及追加被告應就前開地上權登記辦理繼承登記並應塗銷前開地上權。
第一審（除確定部分外）、第二審、追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔三分之一、被上訴人及追加被告連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。另「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」，同法第255條第1項第5款亦有明文。上訴人於原審主張其為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測後○○○鄉○○○段○○○○號，下稱系爭土地）共有人之一，其上登記次序0000-000、-003、-004之地上權（下稱系爭2-1、2-3、2-4地上權）權利人原為黃水樹、黃火爐 〔按黃火爐為日據時代姓名，光復後使用姓名黃火炉，有其光復前後戶籍謄本可憑（原審卷第45、54頁，第54頁日據時代戶籍謄本記事欄載「光復後使用姓名黃火炉，民國九十二年十月二十二日浮籤補註」，土地登記謄本上載「黃火爐」（原審卷第90頁），下均稱黃火爐〕及被上訴人，應有部分各1/3，黃火爐死亡後，由被上訴人繼承，黃水樹死亡後，應繼分亦由被上訴人繼承，故聲明請求「被上訴人應將其與被繼承人黃水樹、黃火爐於民國38年11月23日宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）收件，就系爭土地所設定之不定期地上權登記予以塗銷（土地他項權利部登記次序2-1、2-3、2-4）」云云（原審卷第5頁）。於本院則主張系爭2-1地上權權利人黃水樹之第三順位繼承人原有黃火塗及黃阿花及游曹阿菜三人，黃阿花於72年1月25日死亡，繼承人有方錫福、謝方瑞香，另養女方祥子因於46年10月19日終止收養關係無繼承權。游曹阿菜於80年5月14日死亡，繼承人為方錫福、謝方瑞香以外之追加被告，並追加聲明：「確認被上訴人黃火塗及追加被告方錫福等17人之被繼承人黃水樹於38年11月23日宜蘭地政所收件，登記次序：0000-000、收件年期字號：38年礁溪字第001710號，就坐○○○鄉○○○段○○○○號，地目『建』，面積2,701.04平方公尺土地內（重測前面積為2,701平方公尺）、所設定權利範圍1/3之不定期限地上權不存在；被上訴人及追加被告應就前開地上權登記辦理繼承登記並應塗銷前開地上權」，核屬民事訴訟法第255條第1項第5款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」，揆諸上開規定，應予准許。
系爭土地重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，重測後為宜
蘭縣○○鄉○○○段○○○○號，有土地登記謄本可參（本院卷㈡第86頁）；另上訴人於原審聲明請求塗銷系爭土地上他項權利部登記次序2-1、2-3、2-4，於本院詳載該等地上權之宜蘭地政所之收件日期、登記次序、收件年期字號等，均核屬補充或更正事實或法律上之陳述，依民事訴訟法第256條「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」之規定，非為訴之變更或追加。另上訴人於原審主張系爭2-1、2-3、2-4地上權有無效之原因，本於所有權之作用請求塗銷云云（原審卷第6頁），於本院另請求法院依民法第833條之1之規定終止上開地上權，終止後再依民法第767條之規定，請求塗銷上開地上權等語（本院卷㈡第85頁），核其訴訟標的仍為民法第767條（所有權之作用），上開請求法院終止上開地上權，僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之追加。
按「當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產
管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止……」，已據最高法院67年台上字第3650號著有判例。依其反面解釋，苟義務人於訴訟繫屬前已死亡者，應逕列義務人之繼承人為當事人，此時該等繼承人即為當事人，非被繼承人之承受訴訟人。上訴人於本院為訴之追加時之99年6月7日（本院卷㈠第38頁），方黃阿花、游曹阿菜依序早於72年1月25日、80年5月14日死亡，有其等戶籍謄本在卷可憑（本院卷㈠第63、85頁），則上訴人逕載追加被告為當事人（本院卷㈠第38頁、卷㈡第81頁），即無不合。
被上訴人、追加被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊為系爭土地之共有人之一。訴外人黃阿先
於系爭土地上建有房屋一棟，然黃阿先均未經當時土地所有權人之同意，即單獨檢具鄰里長保證書逕向宜蘭地政所聲請就系爭土地設定不定期地上權，宜蘭地政所未依當時臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項之規定，命黃阿先提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，即辦理地上權登記，該地上權登記即有無效之原因。嗣黃阿先於31年4月28日死亡，繼承人為被上訴人及訴外人黃水樹、黃火爐，權利範圍各1/3，黃水樹於44年3月24日死亡，由黃火爐、被上訴人繼承之，又黃火爐於90年5月16日死亡，由被上訴人繼承其權利範圍。黃阿先設定之地上權既有無效之原因，被上訴人繼承之地上權，亦為無效。爰本於所有權、繼承之法律關係，求為命被上訴人將其與被繼承人黃水樹、黃火爐於38年11月23日宜蘭縣宜蘭地政所收件，就系爭土地所設定之不定期地上權登記予以塗銷（土地他項權利部登記次序2之1、2之3、2之4）之判決。
被上訴人則以：如伊之地上權不合法，地政事務所為何准伊為地上權之登記，顯然系爭地上權係合法，否則政府會收回云云，資為抗辯。
追加被告游碧霞以：對上訴人之請求無意見，但認訴訟費用應由上訴人、被上訴人負擔，不應由伊負擔云云，資為抗辯。
原審駁回上訴人對被上訴人黃火塗之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉第一項廢棄部分，被上訴人應就被繼承人黃水樹於38年11
月23日宜蘭地政所收件，登記次序：0000-000、收件年期字號：38年礁溪字第001710號，就坐○○○鄉○○○段○○○○號（重測前為：林尾段207地號；下同），地目「建」，面積2,701.04平方公尺（重測前面積為：2,701平方公尺；下同）土地內、所設定權利範圍1/3之不定期限地上權予以塗銷。
⒊第一項廢棄部分，被上訴人應將38年11月23日、92年宜蘭
地政所收件，登記次序分別為0000-000、0000-000、收件年期字號分別為38年礁溪字第001710號、92年宜登字第183040號，就坐○○○鄉○○○段○○○○號，地目「建」，面積2,701.04平方公尺土地內所設定權利範圍各1/3之不定期限地上權予以塗銷。
㈡追加聲明
確認被上訴人及追加被告方錫福等17人之被繼承人黃水樹於38年11月23日宜蘭地政所收件，登記次序：0000-000、收件年期字號：38年礁溪字第001710號，就坐○○○鄉○○○段○○○○號，地目「建」，面積2,701.04平方公尺土地內、所設定權利範圍1/3之不定期限地上權不存在；被上訴人及追加被告應就前開地上權登記辦理繼承登記並應塗銷前開地上權。
被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序到場，聲明：上訴駁回（本院卷㈠第14頁）。
追加被告黃碧霞未於最後言詞辯論期日到場，據其前於100年2月22日言詞辯論期日到場，聲明：上訴及追加之訴均駁回。其餘追加被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
〔上訴人於原審請求原審共同被告游佳屎、林國棟、林旺全、林進興、林進蒼、林進和、林玉英、林素蓮將其被繼承人游阿陽於38年11月4日宜蘭地政所收件，就坐落系爭土地（地目建、面積2,701平方公尺）所設定之不定期地上權登記（土地他項權利部登記次序1）予以塗銷部分，未據原審共同被告聲明不服而告確定，不在本院審判範圍。上訴人另追加請求確認被上訴人就38年11月23日、92年宜蘭地政所收件登記序號分別為0000-000、0000-000、收件年期字號分別為38年礁溪字第001710號、92年宜登字第183040號，就坐○○○鄉○○○段595地號，地目「建」，面積2,701.04平方公尺土地內所設定權利範圍各1/3之不定期限地上權不存在部分，本院另以裁定駁回之〕。
上訴人主張前揭事實，提出黃阿先、方黃阿花、游曹阿菜之繼
承系統表、其等暨各繼承人之戶籍謄本、系爭土地重測前後登記謄本等件在卷可憑（原審卷第70-99頁、本院卷㈠第41-95頁、卷㈡第86-90頁）。
㈠上訴人請求被上訴人就被繼承人黃水樹於38年11月23日宜蘭
地政所收件，登記次號：0000-000、收件年期：民國38年礁溪字第001710號，就系爭土地內、所設定權利範圍1/3之不定期地上權（即系爭2-1地上權）予以塗銷部分：
查系爭2-1地上權之權利人為黃水樹，黃水樹於44年3月24日死亡（原審卷第50頁），然其繼承人非僅被上訴人一人而已，尚包括追加被告等人（詳後述）。按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之……公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第1151條、民法第828條第1項、第3項分別定有明文。依最高法院91年度台上字第1350號判決要旨「本件被上訴人訴請塗銷『陳○發』名義之地上權登記部分，陳○發已於七十二年八月十一日死亡，該地上權因尚未辦畢繼承登記，倘陳○發生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求陳○發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人。苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格自有欠缺」，上訴人僅以被上訴人為被告，請求被上訴人塗銷登記次序2-1地上權，其當事人之適格自有欠缺，其此部分之請求，於法無據，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人將38年11月23日宜蘭地政所收件，登記
次序分別為0000-000收件年期為38年礁溪字第001710號、就系爭土地內所設定權利範圍1/3之不定期地上權予以塗銷部分：
⒈系爭2-3地上權之權利人為被上訴人，登記原因為設定，
收件年期字號為38年礁溪字第001710號，登記日期為43年
8 月1日（本院卷㈡第89-1頁）。然「本所登記日期43年8月1日礁溪字第1710號黃水樹、黃火塗之土地登記申請書件已銷燬，無從提供」，有宜蘭地政所98年5月6日宜地一21字第0980004316號函在卷足稽（原審卷第119頁），本院尚無從自系爭2-3地上權之申請文件判斷是否有無效之情形。
⒉次按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權
成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權」，99年1月5日施行之民法第833條之1定有明文，另「修正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之」民法物權編施行法第13條之1亦有明文。系爭2-3地上權權利期間載：「不定期限」，自有民法第833條之1之適用。
⒊依被上訴人所稱：「黃火塗房子坐落現在所看到的藍色帆
布房子到前面遮雨棚（如相片1-3、5），後面還有另一間小房子。上開房屋之門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○村○○路11鄰105號……」等語（本院卷㈠第230頁背面），而被上訴人之戶籍確設於宜蘭縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號（下稱系爭105號建物），有其戶籍謄本在卷可參（原審卷第80頁），追加被告之戶籍則均未設於該址，亦有追加被告之戶籍謄本可憑（本院卷㈠第43頁以下），則上訴人所稱：「除被上訴人居住於系爭土地外，其餘追加被告均未居住於上」等語（本院卷㈠第230頁正面），自屬實在。至系爭105號建物確坐落於系爭土地上，此觀卷附原審卷第125頁之建號60之建築改良物登記簿載該建物「住家、本國式、平房、土角造、面積82.81平方公尺」坐落於系爭土地上，雖未載建物門牌，惟其登記日期、登記字號、收件年度均與系爭2-1地上權之登記日期（43年8月1日）、登記字號（礁溪字第1710號）、收件年度（38年）同；佐以原審卷第127頁之60建號建物登記謄本載：「所有權人姓名：黃水樹等參人（同土地登記總簿他項權利部分權利先後）」，另有原審卷第290頁之測量成果圖載「建物滅失：原載○○○鄉○○段○○○○號、60建號。土造、住家用，一層82.81㎡、合計82.81㎡。變更：於民國63年7月全部拆除」等語，顯然系爭105號建物確坐落於系爭土地上。
⒋綜合上開資料，被上訴人於38年申請、於43年8月1日登記
之系爭2-3地上權，係被上訴人以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地之地上權（民法第832條「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」規定參照），該建築物即為系爭105號建物（建號60），原為土角造，已於63年7月拆除後改建為本院履行勘驗現場時所見之一層磚造建物（見本院卷㈠第232-234頁之照片）。依民法第841條「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」之規定，系爭2-3地上權雖不因原為土角造之系爭105號建物拆除而消滅；然依卷附照片所示，改建後之系爭105號磚造建物亦有毀損之跡象，且系爭105號建物四周多為二層樓之鋼筋水泥房屋，有勘驗程序筆錄、照片等在卷可參（本院卷㈠第230-236頁）。再存續期間為「不定期限」之系爭2-3地上權，其存續期間自申請時起算迄今已達一甲子以上，已逾20年以上，本院因上訴人之請求，斟酌建築物之種類及系爭土地利用狀況、市容美觀等情形，逕終止被上訴人之地上權，上訴人依民法第833條之1之規定，請求法院終止系爭2- 3地上權，自屬有據。上訴人於法院終止系爭2-3地上權後，再依民法第767條第1項「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」之規定，請求被上訴人塗銷系爭2-3地上權，於法有據，應予准許。
㈢上訴人請求被上訴人將登記序號0000-000、收件年期為92年
宜登字第183040號，就系爭土地內所設定權利範圍1/3之不定期地上權予以塗銷部分：
⒈系爭2-4地上權係於92年收件，字號宜登字第183040號，
登記日期為92年11月18日，登記原因則為「繼承」，有系爭土地登記謄本在卷可參（本院卷㈡第90頁）。依地上權移轉登記、登記原因繼承之土地登記申請書所載，登記為被上訴人名義之系爭2-4地上權，被繼承人為黃火爐，有土地登記申請書在卷足稽（原審卷第283-285頁）；而黃火爐之系爭2-4地上權，收件日期為38年11月23日、字號為礁溪字第1710號，登記日期為43年8月1日，亦有土地登記簿可參，均與被上訴人之系爭2-1地上權收件日期、字號、登記日期完全相同（原審卷第146-147頁）。
⒉再以上述系爭105號建物之所有權為被上訴人、黃水樹、
黃火爐，應有部分各1/3（原審卷第126頁）、其等3人之地上權主登記次序均為「貳」，權利範圍均載：「壹肆捌‧柒陸平方公尺（參分之壹）」（原審卷第148-149頁）等情，顯見登記為被上訴人名義之系爭2-4地上權，前手為黃火爐，黃火爐之系爭2-4地上權，係黃火爐以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地之地上權，該建築物即為系爭105號建物（建號60），原為土角造，已於63年7月拆除後改建為本院履行勘驗現場時所見之一層磚造建物（見本院卷㈠第232-234頁之照片），系爭2-4地上權雖不因原為土角造之系爭105號建物拆除而消滅；然改建後之系爭105號磚造建物亦有毀損之跡象，且系爭105號建物四周多為二層樓之鋼筋水泥房屋，而存續期間為「不定期限」之系爭2-4地上權，其存續期間自黃火爐申請地上權起迄今已達一甲子以上，已逾20年以上，本院因上訴人之請求，斟酌建築物之種類及系爭土地利用狀況、市容美觀等情形，逕終止被上訴人繼承自黃火爐之系爭2-4地上權，上訴人依民法第833條之1之規定，請求法院終止系爭2-4地上權，自屬有據，理由均上所述。上訴人於法院終止系爭2-4地上權後，再依民法第767條之規定，請求被上訴人塗銷系爭2-4地上權，於法有據，應予准許。
上訴人於本院追加請求確認被上訴人及追加被告之被繼承人黃
水樹於38年11月23日宜蘭地政所收件，登記次序：0000-000、收件年期字號：38年礁溪字第001710號，就系爭土地內、所設定權利範圍1/3之不定期限地上權不存在；被上訴人及追加被告應就前開地上權登記辦理繼承登記並應塗銷前開地上權部分：
㈠黃水樹之系爭2-1地上權，登記原因為設定，收件日期為38
年礁溪字第001710號，登記日期為43年8月1日（本院卷㈡第89-1頁）。另系爭105號建物之所有權為被上訴人、黃水樹、黃火爐，應有部分各1/3、其等3人之地上權主登記次序均為「貳」，權利範圍均載：「壹肆捌‧柒陸平方公尺（參分之壹）」等情，顯見黃水樹之系爭2-1地上權，係黃水樹以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地之地上權，該建築物即為系爭105號建物（建號60），原為土角造，已於63年7月拆除後改建為本院履行勘驗現場時所見之一層磚造建物，系爭2-1地上權雖不因原為土角造之系爭105號建物拆除而消滅；然改建後之系爭105號磚造建物亦有毀損之跡象，且系爭105號建物四周多為二層樓之鋼筋水泥房屋，而存續期間為「不定期限」之系爭2-1地上權，其存續期間自黃水樹申請地上權起迄今已達一甲子以上，已逾20年以上，本院因上訴人之請求，斟酌建築物之種類及系爭土地利用狀況、市容美觀等情形，逕終止黃水樹之系爭2-1地上權，上訴人依民法第833條之1之規定，請求法院終止系爭2-1地上權，自屬有據，理由均上所述。
㈡黃水樹於44年3月24日死亡（原審卷第50頁），其未婚無子
女，繼承人為第二順位之母黃蕭阿梅（民法第1138條「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母」規定參照）。黃蕭阿梅於58年2月18日死亡（原審卷第75頁），繼承人為次男黃火爐、五男黃火塗（即被上訴人）、次女黃阿花、四女游曹阿菜〔按黃蕭阿梅於夫黃阿先死亡後招夫曹阿標，育有曹阿菜（原審卷第40、57頁），故曹阿菜亦為黃蕭阿梅之繼承人〕。另黃蕭阿梅之長男黃水樹於44年3月24日死亡，三男黃坤成於14年4月29日被周金池收養、四男黃坤旺於16年7月8日被王明火收養、長女黃阿謹於3年11月19日幼亡、三女曹玉蘭於日據時代明治40年5月8日幼亡（原審卷第40、41、
42、57頁），均無繼承權。又黃阿花、曹阿菜戶籍謄本雖依序載「方火木……養子緣組除戶」、「游阿棕母游陳氏知母……養子緣組除戶」（原審卷第40頁），然黃阿花嗣與方火木之子方炳輝成婚，冠夫姓後為方黃阿花；曹阿菜嗣與游阿棕成婚，冠夫姓後為游曹阿菜（原審卷第43-44、60-61頁），則方黃阿花、游曹阿菜雖曾分別為方火木、游陳氏知母之媳婦仔，惟方黃阿花與方炳輝、游曹阿菜與游阿棕結婚時，因其目的完成，收養當然解消（終止），其等仍為黃蕭阿梅之繼承人。方黃阿花於72年1月25日死亡，繼承人為方錫福、謝方瑞香，另養女方祥子於46年10月19日終止收養關係無繼承權（本院卷㈠第43-4 4、58、60、61、62、64、65、69頁）。游曹阿菜於80年5月14日死亡（原審卷第61頁），繼承人為長子游水生、次子游朝枝、三子簡游正治、次女江游寶珠（本院卷㈠第71、72、78頁）；游曹阿菜之四子游武成於32年8月19日幼亡、長女游氏阿參於14年11月4日幼亡、三女游氏彩雲於26年5月30日幼亡、四女李烏肉被收養、六女游阿屘於37年5月22日幼亡、七女游阿娥於44年6月13日幼亡（本院卷㈠第70、71、72、75、80、82頁），均無繼承權。
再證人簡游正治於本院囑託原法院訊問時證稱：「游曹阿菜是我的母親沒錯，第五個姊妹照排行應該是我的妹妹，已經死亡了，有無報戶口我不清楚，因為這些事情都是我大哥游水生、二哥游朝枝在處理，他們二位都已經過世了」、「應該是在我很小的時候就已經過世了」、「（剛才所證述第五個姊妹，是比烏肉大還是小？）她很小就死亡了，我不知道」等語，有其筆錄在卷可按（本院卷㈠第220-222頁），是游曹阿菜之繼承人不包括五女。游水生於00年00月00日死亡，繼承人為妻游李阿花、長子游進清、次子游芳仁、長女游月桃、次女游碧霞、三女游碧鶴、五女游月華、六女游雅安、七女游惠芬；四女謝碧珍被收養無繼承權（本院卷㈠第85-86、88、89-90、91頁）；游朝枝於96年11月27日死亡，繼承人為妻游謝阿女、長子游進都、次子游進煌、長女游麗美；次女林麗娟被收養無繼承權（本院卷㈠第76、92、93頁）。游水生、游朝枝之繼承系統表另有財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局及汐止稽徵所瑞芳服務處分別以99年6月29日北區國稅宜縣一字第099100859 1號、99年6月29日北區國稅汐止瑞一字第0991001566號函各附繼承系統表可參（本院卷㈠第127-128、131-132頁），再游曹阿菜、游水生、游朝枝之繼承人均未聲明拋棄繼承，有原法院99年7月5日宜院碧民乙字第0990000472、0990000471號函、臺灣基隆地方法院99年7月12日基院義天字第07681號函在卷足稽（本院卷㈠第
207、208、217頁）。再黃火爐於90年5月16日死亡（原審卷第62頁），其未婚無子女，斯時其父母亦已死亡，則黃火爐之繼承人為第三順位之弟黃火塗（妹方黃阿花、游曹阿菜已死亡）。
㈢以上，系爭2-1地上權原登記名義人黃水樹於44年3月24日死
亡後，其權利由被上訴人、追加被告輾轉繼承（繼承系統表見原審卷第33頁、本院卷㈠第41-42、128、132頁）。系爭2-1地上權已經本院逕予終止，有如前述，則上訴人請求確認被上訴人及追加被告之被繼承人黃水樹之系爭2-1地上權不存在，於法有據，上訴人進而主張被上訴人及追加被告應就前開地上權登記辦理繼承登記並應塗銷前開地上權，亦屬有據，應予准許。
綜上所述，上訴人依民法第767條所有權之作用、繼承之法律
關係，請求被上訴人將38年11月23日、92年宜蘭地政事務所收件、登記次序分別為0000-000、0000-000、收件年期字號分別為民國38年礁溪字第001710號、民國92年宜登字第183040號，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為林尾段207地號）、地目「建」、面積2701.04平方公尺（重測前面積為2701平方公尺）土地內所設定權利範圍各1/3之不定期限地上權予以塗銷，於法有據，應予准許，其於原審（除確定部分外）逾此範圍之請求（即請求被上訴人塗銷系爭2-1地上權部分），於法無據，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求確認被上訴人及追加被告之被繼承人黃水樹於38年11月23日宜蘭地政事務所收件、登記次序：0000-000、收件年期字號為民國38年礁溪字第001710號，就坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為林尾段207地號）、地目「建」、面積2701.04平方公尺（重測前面積2701平方公尺）土地內、所設定權利範圍1/3之不定期限地上權不存在；被上訴人及追加被告應就前開地上權登記辦理繼承登記並應塗銷前開地上權，於法有據，應予准許，爰諭知如主文第四項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 洪雪娥